反垄断第一坎

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《反垄断法》的实施，让越来越多的行政垄断问题浮出水面。给政府权力的行使划定一个相对清晰的边界,也许是之前未曾预料到的衍生意义。

没想到，8月1日正式实施的《反垄断法》竟然最先与政府部门狭路相逢―国家质检总局（）在短短20天内遭遇十几家防伪企业的数波诉讼，并不情愿将这部“经济宪法”从纸面迎到人间。

国家质检总局的意外“当选”，在宏观理论上说明：行政垄断虽然在立法过程中刻意回避和淡化，但相比经济垄断恰恰是绕不过去的一道坎；在微观操作上更说明，质检总局及其具有关联关系的电子监管网，对受排斥行业及行业聚集人群的打击有多么强烈。

原告方在诉讼中认为：国家质检总局利用行政权力强推自己持有30%干股的中信国检经营的“中国产品质量电子监管网”经营业务，在防伪行业限制和排除竞争，违反了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等多部法律的规定。特别是2007年，质检总局发文要求家用电器、农资、食品、化妆品等9类69种重点产品生产企业必须加入电子监管网，在产品包装上使用统一标识的电子监管码后方可出厂销售。此举几乎将同领域其他防伪企业逼至生存绝境，也引发了防伪企业破釜沉舟式的的诉讼行为。

按照《反垄断法》对垄断的定义，中信国检及电子监管网无疑在上面的重点市场具有绝对支配地位，在每年600元的资费定价方面也“涉嫌具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。然而，反垄断法中明确表示“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”这表示在垄断认定中，并不是以市场占有率、价格等绝对数值作为判定因素的，换句话说，在垄断认定的裁判规则中，并不是田径和游泳比赛式的单纯“数字说话”，而更像艺术体操和花样游泳中的“综合性考量”―行政垄断行为可能因为裁判因素被豁免。

即使防伪企业在垄断认定方面胜诉，执行层面依旧困难重重。虽然《反垄断法》第37条规定了抽象的行政垄断行为属于违法―“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，但第51条同时规定，对于行政垄断行为，“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”也就是说说，反垄断执法机构对行政垄断没有监管权，无法像对经济性垄断行为那样行使调查权和处分权，而仅仅具有所谓的“建议权”，监管权被赋予行政机关及公共组织的“上级机关”。因此，对于石油、铁路和电信等国内行政性垄断企业，《反垄断法》在现阶段所起的作用只能是治标不治本，质检总局的反垄断诉讼结局可想而知。

《反垄断法》的实施，让越来越多的行政垄断问题浮出水面。行政垄断的危害在于它模糊了政府与市场的边界，削弱了政府的服务职能，而成为参与市场竞争的一方，垄断管辖领域中的利益，繁殖“近亲企业”，获取部门利益。

也许沸沸扬扬的“反垄断第一案”并不能产生法律意义上的最终结局，其启示作用远远大于法律效应。通过舆论、立法和综合的制度安排，给政府权力的行使划定一个相对清晰的边界，用中国政法大学李曙光教授的话就是―“划清政府公共管理者角色与公共产品提供者角色之间的界限，划清政府公共服务行为与政府经营行为的界限，划清政策制订者与经济增长推动者之间的界限。”