文化遗产保护的立法与司法综述
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（一）国际刑事法院对于文化遗产犯罪的管辖权范畴过于狭窄根据《国际刑事法院罗马规约》的规定，国际刑事法院将文化遗产犯罪作为战争罪管辖。这就表明：只有战时的文化遗产犯罪才能为国际刑事法院所管辖。《国际刑事法院罗马规约》的这些规定带有很大的局限性。事实上，国际上很多掠夺、毁坏严重文化遗产的行为并不限于战争时期。如2001年发生的阿富汗毁佛事件，阿富汗炸毁了著名的世界文化遗产———巴米扬大佛，这一严重毁坏文化遗产的事件并不是发生在战争时期，因而国际刑事法院无权管辖。即使文化遗产犯罪发生在战争时期，国际刑事法院也未必具有管辖权。如2003年伊拉克战争中，伊拉克国家博物馆文物大量被暴民劫掠，共丢失了17万件记录着人类6000年文明史的文物，成为“二战”以来最严重的文化遗产被劫掠、破坏的事件。但是，伊拉克文物劫掠事件并不是交战双方所为，而是暴民所为，因而不属于国际刑事法院的管辖范围。可见，现有的国际刑事法院对很多严重侵犯、毁坏文化遗产的犯罪行为并没有管辖权。（二）跨国非物质文化遗产犯罪难以追究《保护非物质文化遗产公约》本身缺乏强制性的实施机制，因而侵犯非物质文化遗产的行为难以通过该公约得到包括刑事责任在内的处罚，同时，《国际刑事法院罗马规约》所规定的战时文化遗产犯罪基本上是针对有形的物质文化遗产，因而该规约也难以追究跨国非物质文化遗产犯罪。事实上，战争时期侵犯非物质文化遗产的行为往往很严重。（三）国际多边刑事司法合作机制缺乏实际运作的平台文化遗产国际刑法保护的实施在很大程度上依赖于各国国内对于文化遗产犯罪的刑事处罚，而国家的刑事管辖权又受到属地原则的限制。因此，加强国际刑事司法合作，对于打击跨国文化遗产犯罪具有重要的意义。当前，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国引渡和刑事司法协助示范公约》等多边公约，虽然建立了联合国主导下的全球性的国际刑事司法合作机制，但是这些国际多边刑事司法合作机制还基本上停留在立法层面，缺乏实际运作的平台。（四）引渡中的双重犯罪原则阻碍了跨国文化遗产犯罪的打击引渡是各国制裁国际犯罪的主要手段。双重犯罪原则是国际上公认的一项重要的引渡原则，有关引渡的国际公约和各国的引渡法律普遍确认这一原则。双重犯罪原则，又称“相同原则”，是指可引渡的犯罪，依照请求引渡国和被请求引渡国的法律都认定为犯罪的行为。[1]在打击跨国文化遗产犯罪中，双重犯罪原则并不利于各国的刑事司法合作。文化遗产犯罪只是学术用语，在国际刑法上还没有“文化遗产犯罪”这一罪名，加之文化遗产这一概念本身难以界定，各国国内刑法所规定的文化遗产犯罪在是否构成犯罪以及犯罪的构成要件、具体罪名上并不一致，因而，很多跨国文化遗产犯罪不符合双重犯罪原则而难以引渡，这不利于国际合作打击文化遗产犯罪。
解决文化遗产国际刑法保护司法困境的路径
（一）在《国际刑事法院罗马规约》中单独设立“侵犯文化遗产罪”建议修改《国际刑事法院罗马规约》，在规约中增设“侵犯文化遗产罪”。“侵犯文化遗产罪”的构成要件如下：1.本罪的主体包括自然人、团体、组织、国家等等。2．本罪的主观要件是故意。3.本罪的客体是指侵犯了人类社会以及国家对于文化遗产的各项权利。这里的文化遗产不仅包括物质文化遗产，而且包括非物质文化遗产。4.本罪的客观方面是指战时或和平时期实施了国际公约所禁止的掠夺、毁坏、盗窃、非法转移、亵渎使用、破坏传承等严重侵犯文化遗产的行为。（二）完善国际刑事司法合作机制一是订立专门性的文化遗产国际刑事司法合作公约，促进打击文化遗产犯罪的多边刑事司法合作。二是加强双边刑事司法合作。双边刑事司法合作是指国与国之间的刑事司法合作。双边合作机制具有灵活、简便易行、适用范围广的特点，非常适合打击文化遗产犯罪的国际合作。双边合作机制目前为各国刑事司法合作所普遍采用，如美国已与100多个国家签订了双边刑事司法合作的协议。（三）在文化遗产犯罪的引渡中可适用双重犯罪原则的例外由于各国对于侵犯文化遗产的行为是否构成犯罪以及构成哪类犯罪或哪种犯罪分歧较大，因而引渡中双重犯罪原则的适用阻碍了打击文化遗产犯罪的国际司法合作。鉴于此，笔者建议在有关跨国文化遗产犯罪的引渡中可适用双重犯罪原则的例外。所谓双重犯罪原则的例外，是指在特殊情况下，引渡客体的行为按照被请求引渡国的法律不构成犯罪，也可被引渡。双重犯罪原则的例外是双重犯罪原则的发展趋势。2003年《联合国反腐败公约》第44条第2款规定了双重犯罪原则的例外情况，“……缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”《公约》这种例外性规定，将更加有利于缔约国之间顺利和简便地执行引渡程序。[2]
加强中国文化遗产刑法保护的若干建议
（一）加强中国文化遗产刑法保护的建议1.在《刑法》中增设有关非物质文化犯罪的罪名现行《刑法》并不注重保护非物质的文化法益，侵犯非物质的文化法益的罪名很少。因此，建议增设有关非物质文化遗产犯罪的罪名，如，可设立“侵犯国家文化产权罪”，将非法泄漏或出售国家非物质文化遗产中具有商业价值和科学研究价值的技能或表演秘密的严重危害行为定为犯罪；可设立“危害国家文化尊严罪”，将否定国家文化象征、歪曲古文化内涵、诋毁传统技能和传统技术的行为规定为犯罪。[3]2.在条件成熟时制定有关文化遗产犯罪的专门性法规现行《刑法》中关于文化遗产犯罪的规定存在不少缺陷，例如，条款比较分散零乱，难免有矛盾冲突之处；犯罪对象的外延过于狭窄，不能包纳严重侵犯文化遗产的行为；量刑情节难以体现文化遗产犯罪的特性。为弥补这些缺陷，有必要制定有关文化遗产犯罪的专门性法规，集中规定包括原《刑法》规定的文化遗产罪在内的所有的文化遗产罪。该专门性法规在内容上须着力把握如下几点：其一，扩大现有刑法的保护范围，使其规定的犯罪对象能包纳所有严重侵犯文化遗产的行为。如，可增设各种非物质文化产犯罪，将“文物”外延进一步扩大，使文物罪保护范畴扩大。其二，根据文化遗产犯罪的特性，细化量刑情节。可借鉴美国《文化遗产犯罪量刑准则》的规定，将“价值”、“特别保护的地址和资源”、“金钱收益目的”、“不当行为方式”“犯罪历史”等作为文化遗产犯罪的量刑情节。[4]3.强化国际刑事司法合作（1）完善中国刑事司法协助的立法。目前，中国刑事司法合作的法规相对比较分散，还没有建立起体系完备、内容翔实的法律制度。当务之急是完善相关立法，以规范中国的刑事司法协助行为。（2）进一步开展双边刑事司法协助，特别是与外国订立有关打击文化遗产犯罪的司法协助协议。（3）在引渡中突破双重犯罪原则的束缚。鉴于打击文化遗产犯罪的特殊情况，在引渡中应适用双重犯罪原则的例外，即只要根据请求国的法律构成犯罪即可被引渡。
作者：唐海清 付彩虹 单位：贵阳学院