并购反垄断执法中相关市场界定
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摘要：相关市场界定是现阶段中国反垄断执法的基础。本文以《反垄断法》实施以来的并购案件公告为基础，对中国反垄断执法中相关市场界定问题进行剖析，并对不同类型并购案件的相关市场界定方法进行比较。案例分析结果显示：中国反垄断执法仍处在探索、渐进发展阶段，理论研究和实践都具有较大的改善空间；非横向并购案件的常态化暴露出当前的相关市场界定方法存在缺陷；与欧美国家相比，中国相关市场界定以定性分析为主，较少使用定量分析。
关键词：相关市场界定；反垄断；非横向并购；竞争审查
中图分类号：F271文献标识码：A
文章编号：1000176X（2016）05003007
一、相关市场界定在反垄断执法中的地位与作用
2008年8月开始正式实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）是市场经济制度在中国逐渐成熟的标志。《反垄断法》的立法宗旨为：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。针对执法操作，《反垄断法》明确指出，不论是滥用市场支配地位案件还是经营者集中案件，首先审查的是经营者在相关市场的市场份额和相关市场的竞争状况。由此可见，相关市场界定是现阶段中国反垄断执法的基础。
反垄断经济学分析的主要目的是对企业的市场势力和反竞争效应做出一个推断，而相关市场界定是必不可少的前提步骤。国务院反垄断委员会颁布的《关于相关市场界定的指南》（以下称《指南》）提出：任何竞争行为都发生在一定的市场范围内，相关市场界定就是明确经营者竞争的市场范围。在世界其他国家的反垄断执法实践中，相关市场界定也具有极其重要的地位。如Baker[1]指出，美国反垄断诉讼史中多数案件的最终判定都依赖于市场界定，市场界定在估计市场势力和判断企业行为是否已经或可能产生反竞争效应时通常是最为关键的一步。
从经济学理论的角度而言，所谓相关市场界定是指找到一个市场，使得该市场内的产品或服务具有一定程度上的竞争性。《指南》将相关市场定义为：经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。因此，在中国的反垄断执法实践中，一般会对相关产品市场和相关地域市场进行界定。
相关市场界定本身并非反垄断执法的最终目的，但它是判定反竞争效应的核心工具和出发点。由于相关市场能够界定竞争范围和识别相关（实际的和潜在的）竞争者，所以它是实践中定性分析的第一步。除了一些本身违法性案件外（如核心卡特尔），几乎所有反垄断案件都离不开相关产品市场或相关地域市场的界定。从世界反垄断执法历史来看，相关市场界定起始于1911年美国最高法院对标准石油案的判定，该案件首先使用了“贸易和通商的任何区域”来界定相关地域市场。时至今日，由中华人民共和国商务部（以下称商务部）执法处理的所有并购案件公告中都包括相关市场界定的内容。在反垄断执法实践中，最具争议的问题同样也是相关市场界定。如在著名的布朗鞋业并购案中，并购方认为相关地域市场是整个美国，相关产品市场是整个鞋业市场；而作为原告的美国政府认为相关地域市场是并购双方零售鞋店所在的每个单独城市，相关产品市场是整个鞋业市场按价格、质量、年龄和性别细分的子市场。如果依据并购方的相关市场界定，并购后的企业不存在市场势力，并购也就不会受到管制；而依据美国政府的相关市场界定，并购后会形成垄断势力，因而并购应被禁止。不胜枚举的反垄断案件都证明了相关市场界定在反垄断执法中起到决定性作用。
《指南》明确肯定了相关市场界定在反垄断执法中的重要作用，对相关市场界定的主要依据和技术方法都做出了明确指示，即以替代性分析作为界定相关市场的基本依据，根据实际情况从需求替代和供给替代两方面着手分析。这一指导思想基本沿袭了欧美国家反垄断分析的思路。同时，《指南》对替代性分析和假定垄断者检验法（如SSNIP）都做出了具体的规定和说明。虽然中国反垄断执法机构主要习惯以传统功能分析法界定市场，但《指南》也明确提出：反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法来界定相关市场。从《反垄断法》实施以来的并购执法看，商务部审查并公告的案件基本是以替代性分析为基础进行的。基于此，本文将借助商务部并购案件公告来分析中国并购反垄断执法中相关市场界定的状况。
二、商务部反垄断局的经营者集中案件公告探究
截止到2015年第二季度末，商务部反垄断局共审结经营者集中案件1 143起，其中无条件批准案件1 117起，占比为977%；附加限制条件批准案件25起，禁止集中案件1起，二者合计占比为23%。商务部对附加限制条件批准案件和禁止集中案件在其官方网站上按时间先后顺序了案件审查公告[2]，在公告的26起案件中，横向并购案件15起，纵向并购案件6起，混合并购案件2起，既有横向并购又有纵向并购案件3起。非横向并购案件占比为423%。
关于反垄断审查公告的撰写，国内外都没有固定的格式，但世界各国反垄断机构案件审查公告的主要目的都在于增加案件审查过程的透明度，而不仅仅是为了汇报结果。由于商务部只是对申报案件中的极少数进行了详细的审查和简单、模糊的公告，致使我们拥有较少的案例资料去考究商务部对经营者集中案件相关市场界定的实施理由和界定方法。但对26个案件公告的详细分析也能够判断出商务部对相关市场界定的基本观点和基本做法。
第一，案件公告文件的格式随时间不断演化，总体经历了三个阶段：阶段一，《反垄断法》颁布后的第一个案件公告，2008年11月18日英博集团收购AB公司。案件公告只包括审查程序、审查决定和附加限制条件三部分内容，没有涉及核心的经济学分析，即相关市场界定和竞争分析。阶段二，2009年3月18日可口可乐并购汇源案。案件公告首次加入了竞争分析的内容，但相关市场界定的内容仍没有出现。商务部在2009年3月25日的案件答记者问中对相关市场界定做出了简要说明，虽然并没有说明界定市场的具体技术方法，但至少证明商务部的审查中包括相关市场界定的内容。阶段三，格式基本成型。从2009年4月24日日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司开始，案件公告内容基本包括立案和审查过程、相关市场界定、竞争分析、附加限制条件商谈以及审查决定等，不排除其中一些内容排版上的变动。如2011年以前案件公告包括审查内容一项，后被删除；2014年以后案件公告把相关市场界定与案件基本情况单独作为一部分，而以前基本是包括在竞争分析中。
（二）非横向并购
非横向并购和横向并购的重要区别是涉案企业活跃于不同的相关市场，一起非横向并购案件至少会涉及到两个以上不同的相关市场，其并购不会造成直接的竞争损失，所以横向并购中的反竞争问题一般在非横向并购中是不存在的。非横向并购阻碍竞争的两种主要方式是非协调效应和协调效应，前者是指市场封锁，即并购阻碍或削弱实际的和潜在的竞争对手获得供给或进入市场的机会；后者是指并购使协调串谋更容易也更稳定。同时，非横向并购也会带来交易成本节约、避免双重加价等效率改进。因此，执法机构在非横向并购的反垄断执法中需要综合考虑并购的利弊来做出判决。
张昕竹[4]提出三种解决非横向并购问题的思路：一是改变相关市场的界定范围。 纵向并购既可能产生纵向排除竞争问题，也可能产生横向排除竞争问题，对应相关市场偏小才更合理；互补产品并购可能会减少市场支配力的影响，对应相关市场偏大才更合理；对于弱替代关系或无替代关系，不存在上述问题。二是不改变相关市场的界定，寻找出一种能够充分考虑非横向并购带来的市场支配力变化的新度量。三是根据横向并购原则按照并购产品的关系分别界定相关市场，后续通过具体的竞争状况分析其对市场支配力的影响，综合评估总体上有利于竞争还是有害于竞争。目前各国基本采用的是第三种思路，但综合评估往往主观性较强，需要经济理论的支撑。
1纵向并购
纵向并购需要界定出两个以上处于产业链不同环节的相关市场，这些不同的相关市场间具有纵向的关联关系，这种纵向关系会对下游市场界定范围产生一定的影响[5]。并购后上游市场的市场势力会排除下游市场的一部分竞争对手。一般而言，下游实际的相关产品市场比不考虑上游市场垄断势力时的相关产品市场小，其实质是纵向并购既可能产生纵向排除竞争问题，也可能产生横向排除竞争问题。如2007年谷歌公司以31亿美元收购双击公司案。谷歌是全球最大的搜索引擎，并提供基于互联网的广告服务。双击公司致力于网络广告软件的开发和广告服务，对网络广告活动进行集中策划、执行、监控和追踪。这起案件受到多国反垄断机构的审查，其中包括欧盟和美国。欧盟委员会将相关产品市场界定为线上广告市场、线上广告中介市场和线上广告服务技术市场。美国则将相关产品市场界定为搜索广告市场、线上广告中介市场和线上广告服务技术市场。在该案件中，欧盟和美国都依据线上广告和线上广告服务技术的纵向关系分别界定出上下游两个相关产品市场。
2009年9月商务部公布在全球和中国都具有主导地位的汽车制造商美国通用汽车有限公司收购德尔福公司。德尔福公司既是美国汽车零部件制造商，也是中国一些汽车制造商的独家供应商。商务部案件公告指出，集中交易双方的产品和业务没有横向重叠，但在上下游市场中存在纵向关系。因此，该案件根据交易双方各自的产品分别界定相关市场。就美国通用汽车有限公司的产品而言，相关产品市场界定为汽车乘用车市场和汽车商用车市场，两个相关产品市场的相关地域市场均为中国市场。就德尔福公司的产品而言，相关产品市场界定为十个独立的汽车零部件市场，十个相关产品市场的相关地域市场均为中国市场。
2012年2月商务部附加限制性条件批准香港两家精细化工产品生产商汉高香港控股有限公司和天德化工控股有限公司组建合营企业。商务部案件公告指出，本交易所涉及产品主要为氰乙酸乙酯、氰基丙烯酸酯单体和氰基丙烯酸酯粘合剂。上述三种产品在工业生产中处于产业链的上游、中游和下游。根据用途特性、生产和使用上的替代性以及进出口状况等因素，商务部认定这三种产品分别构成独立的相关产品市场，三个相关产品市场的相关地域市场均为全球市场。
综上所述，对于纵向并购的执法，商务部采用的是国际通行的方法。首先从上下游企业分别界定相关市场，然后再分析并购后企业在上下游市场的市场势力和竞争状况，综合考虑其对社会的利弊来做出判决，从而可以确定纵向并购至少存在两个相关产品市场（上游相关产品市场和下游相关产品市场）。对于分别界定其上下游市场，具体操作方法和横向并购相同。以这一思路进行相关市场界定，可以简化界定程序，并减少对数据的依赖程度。
2混合并购
在混合并购中界定相关市场，其基本思路是首先考察并购企业的产品间是否存在替代关系或互补关系，然后根据替代关系或互补关系的强弱程度采用不同方法界定相关市场。
第一，并购企业的产品间存在弱替代关系或无替代关系。2009年3月公告的可口可乐并购汇源案是商务部禁止的唯一一起案件，收购方可口可乐公司在碳酸饮料市场占有主导地位，并且在中国果汁饮料市场占有97%的市场份额；汇源是中国最大的果汁饮料生产商，在中国果汁饮料市场占有103%的市场份额。果汁饮料和碳酸饮料间的替代性较低，浓度为100%的纯果汁、浓度为26%―99%的混合果汁和浓度为25%以下的果汁饮料间存在很高的需求替代性和供给替代性，商务部把相关产品市场界定为碳酸饮料市场和果汁饮料市场。商务部认为该并购将导致可口可乐公司将其在碳酸饮料市场的主导地位传导到果汁饮料市场，产生排除竞争、提高进入壁垒和对中小企业产生挤压的反竞争效果。但对于该案件到底属于横向并购还是混合并购，学界没有达成一致。本文认为，根据商务部提出的“传导效应”，将其看作混合并购更加合理。商务部并不是第一个因为可能带来市场支配地位的“传导效应”而否决并购案件的反垄断部门。2003年澳大利亚竞争与消费者保护委员会（以下称ACCC）以相同的理由否决可口可乐公司并购本土果汁饮料制造商Berri[6]。在该案件中，可口可乐公司在澳大利亚碳酸饮料市场占有670%的市场份额，在果汁饮料市场占有10%的市场份额，而Berri在澳大利亚果汁饮料市场占有高达500%的市场份额。ACCC同样将该案件相关市场界定为碳酸饮料市场和果汁饮料市场。
第二，并购企业的产品间存在互补关系。2014年4月商务部附条件批准默克公司收购安智电子材料公司，默克公司主要从事生物制药产品、生命科学仪器和特种化工产品的生产销售，安智电子材料公司主要从事用于电子产品的特种化工材料的生产销售。默克公司和安智电子材料公司分别生产液晶和光刻胶。液晶是平板显示器前板和背板之间实现照明功能的原材料，光刻胶是制造背板电子电路的原材料，二者为互补关系，构成相邻市场。从需求替代角度而言，液晶和光刻胶无法被其他材料替代，分别构成独立的相关产品市场。
根据混合并购的定义，产品存在弱替代关系、无替代关系或互补关系，可以确定其涉案的产品或服务包括两个以上相关市场。因此，对于混合并购相关市场界定的技术步骤，首先根据涉案产品分别界定出对应的最小相关市场，其方法类似于纵向并购市场的界定，然后再采用横向并购的界定方法对界定的相关市场进行校正，从而得到最终的相关市场范围。
四、总结与展望
由于欧美国家已经形成了一套完整的单边市场相关市场界定方法，所以我们对于相关市场界定的方法具有很大的选择空间。《指南》第三章指出：界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。同时，强调各种方法的结合使用，这与欧美国家反垄断执法基本趋于一致。观察现行中国反垄断实践中的相关市场界定，案件公告主要以需求替代和供给替代的定性分析为主，较少提及以SSNIP方法为代表的定量分析方法。其可能的原因在于：一是反垄断执法的制度问题。美国并购案件的终结多是经营者向地方或联邦法院执法机构，法院是独立中立方，从而原告和被告花费成本寻找各种对自己有利的证据支持。与行政执法相比，私人诉讼中对相关市场的界定更为严密和完善。中国360诉腾讯滥用市场支配地位案从广东省高级人民法院打到最高人民法院，诉讼中双方使用了大量的技术方法界定相关市场。二是相关市场界定中定量分析的相应数据缺失。中国没有建立起高效详尽的数据支持系统，在很多案件中采用SSNIP等定量方法成本太高或根本难以现实。对于横向并购，需要依据并购企业重叠或强替代性产品的种类数量界定出一个或多个相关市场。对于非横向并购，首先根据并购企业间涉案产品的关系（上下游关系、弱替代关系、无替代关系和互补关系），采用横向并购的市场界定原理和方法分别界定相关市场，然后分析市场间的竞争关系，综合评估并购对竞争可能带来的影响。
中国反垄断执法实践起步晚，但起点高。优势在于可以运用欧美国家四五十年的发展成果，借鉴他们的理论研究和实践经验。但也应该清楚地认识到，由于国情和现实条件的差异，直接套用欧美国家的成果往往会导致错误的结果。劣势在于中国反垄断执法的跳跃式发展使得执法经验欠缺，没有形成一个完备的、为执法提供直接借鉴和帮助作用的信息数据库。基于中国反垄断执法面临的问题，笔者提出如下建议：
第一，理解《指南》的作用，坚持竞争审查制度。《指南》对中国反垄断执法中的相关市场界定提供了指导，提高了执法的透明度，使执法有据可依。虽然有些学者指出《指南》有注重传统功能分析法之嫌，但笔者认为，在没有形成完备的法律法规体系，特别是完善的数据收集系统之前，强调易于理解和操作简便的替代性分析方法不失为一种好的选择。随着中国反垄断理论的发展、相关数据收集系统的完善和人才队伍的不断成长，将来可以更为强调采用SSNIP等定量方法，并在执法实践中进行完善。竞争政策和产业政策的关系是反垄断执法中无法回避的问题。一直以来国有企业在中国经济中占主导地位，国有企业的发展往往基于政策的导向性作用，理论上国有企业也不全是以追求利润最大化为唯一目标。单纯就产业政策而言，中国现阶段的发展目标是走向世界，提升企业实力最直接和最快速的手段是并购。企业发展最终取决于效率，而竞争是提升效率的根本途径。经济发展最终取决于资源的有效配置，而市场竞争是资源有效配置的手段。相关市场界定在反垄断执法中具有基础性的地位，不能把相关市场界定作为产业政策的工具，随意放松或加强执法力度。因此，必须坚持《指南》所提出的科学的、客观的市场界定方法，通过竞争审查制度排除产业政策对反垄断执法的不利影响。对于相关市场的界定，执法活动从来就不缺少合理的理论指导框架，缺少的只是对相关市场界定方法的细致研究和实践。
第二，注意非横向并购的竞争影响。《反垄断法》并没有对横向并购和非横向并购进行区别对待，而是笼统地定义为经营者集中。虽然《反垄断法》也有效率抗辩的规定：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。但这些能够带来有利影响的因素在非横向并购中往往只是作为经营者抗辩的理由，而不是执法部门必须考虑到的必要因素，我们有必要在威廉姆森兼并福利权衡理论的基础上构建专门针对非横向并购的规制制度。
第三，正确应对国外最新理论发展和实践的影响。李青和韩伟[7]指出，对于国外反垄断研究和实践提出的相关市场界定重要性降低的发展趋势，我们应该持谨慎的态度，因为这会大大降低反垄断执法的可预期性。但中国反垄断执法也不能完全受缚于相关市场界定的技术性要求，特殊案件可以直接衡量其反竞争效应。中国还处在反垄断执法的初期，执法经验和可供参考的案例不多。因此，对中国反垄断执法而言，最新的理论并不代表最好的选择。
第四，关注多边市场并购的相关市场界定问题[8]。随着互联网技术的发展，多边市场日益活跃。目前多边市场的相关市场界定是世界反垄断执法的一大难题，因其存在多边的网络外部性，传统的单边市场相关市场界定方法已经不再适用。面对多边市场，学界在理论上提出了两个选择：一是对现有的相关市场界定方法做进一步的改进或发展新的适合多边市场相关市场界定的方法。二是绕过市场界定，收集直接证据对反垄断案件做出判决。这些方法需要在反垄断执法实践中加以研究和改进。
参考文献：
[1]Baker，JB Market Definition： An Analytical Overview [J] Antitrust Law Journal，2007 ， 74（1）： 129-173
[2]李俊峰 中国企业合并反垄断审查的展开――对商务部“异议案例”公开信息的研究[J] 国际经贸探索，2010，（9）：57-65
[3]商务部新闻发言人姚坚就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问[EB/OL]http：//www mofcomgovcn/aarticle/zhengcejd/bj/200903/20090306124140html， 2009-03-25
[4]张昕竹 非横向并购中的相关市场界定[J] 西部金融，2010，（5）：25-26
[5]田明君非横向并购控制的经济学逻辑与反垄断政策[D]大连：东北财经大学博士学位论文，201125
[6]董凌汐，秦旭东汇源并购案的澳洲样本[EB/OL] http：//wwwcaijingcomcn/2009-03-26/110128621html， 2009-03-26
[7]李青，韩伟 反垄断执法中相关市场界定的若干基础性问题[J] 价格理论与实践，2013，（7）：7-10
[8]林平，刘丰波 双边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析[J] 财经问题研究， 2014，（6）：22-30