论惩罚性赔偿在消费者权益保护中的完善

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【摘要】新修订的《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）对经营者的欺诈行为加大了惩罚性赔偿的力度，但规定的三倍赔偿数额仍不能有效保护消费者的合法权益。从惩罚性赔偿在消费者权益保护中的功能定位出发，我们应借鉴美国惩罚性赔偿制度的成功经验，适度扩大惩罚性赔偿的适用与赔偿范围，进一步加大惩罚力度，从实体、程序两个层面推动惩罚性赔偿在消费者权益保护中的规模化适用。

【关键词】惩罚性赔偿；消费者权益；举证责任倒置；补偿金；责任保险

一、惩罚性赔偿在消费者权益保护中的功能定位

（一）惩罚性赔偿的界定

作为承担民事责任的主要方式之一，损害赔偿包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿。前者是指赔偿范围、数额与实际损失相当，即“赔偿以造成的实际损害为限，损失多少、赔偿多少。”“惩罚性赔偿，是指由法律规定或者法院裁判赔偿数额超出实际损害的赔偿。”《牛津法律大辞典》将惩罚性赔偿定义为：系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。《美国惩罚性赔偿示范法》将其表述为：判给原告的一笔金钱赔偿，目的只是为惩罚和遏制被告的不法行为。

由此可见，惩罚性赔偿责任与传统的补偿性赔偿责任的区别在于，在赔偿范围方面惩罚性赔偿不以受害人的实际损害为限，其数额要高于甚至是远远高于普通的补偿性的赔偿。惩罚性赔偿的目的不仅在于赔偿，还包括：对被告的不可容忍的行为惩罚以及对被告和其他人在将来做出类的似行为予以遏制。

（二）惩罚性赔偿在消费者权益保护中的功能

对惩罚性赔偿的功能，大家众说纷纭，有人认为惩罚性赔偿仅有赔偿这一种功能，有人认为惩罚性赔偿具有惩罚和威慑两种功能，但一般认为惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三方面的功能。

笔者认为，在消费者权益保护中，惩罚性赔偿的主要功能在于惩罚、激励。

首先，学界主流观点认为“损害赔偿的第一目的在于补偿受害人所受的损失，以便尽可能地使之恢复到侵权行为人实施侵权行为前的状态。”“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。”受此影响，在现行的消费者权益保护制度体系中，补偿性赔偿居于主导地位，惩罚性赔偿彰显不足，而补偿性赔偿由于其对经营者的惩罚缺乏力度，导致实务中侵犯消费者权益的案件屡禁不止，因此，笔者认为，在消费者权益保护中，应突出惩罚性赔偿制度的“惩罚”。

其次，由于惩罚性赔偿的主要目的在于“对被告的不可容忍的行为惩罚以及对被告和其他人在将来做出类的似行为予以遏制。”而该目的的实现，依赖于消费者的积极作为：从我国最新修订的《消费者权益保护法》第五十五条的相关规定来看，惩罚性赔偿的应用依赖于“消费者、受害人的要求”，如果消费者、受害者没有主动要求惩罚性赔偿，法官不可以主动该条规定，故而激励功能也应被看作是惩罚性赔偿的重要功能之一。

二、惩罚性赔偿在消费者权益保护领域未能发挥应有作用的原因

惩罚性赔偿制度源于英美法系，而我国一直以来坚持大陆法系的法律体系，在大陆法系中，公法与私法严格区分，如德国、日本等传统大陆法系国家的立法机构坚持认为惩罚性赔偿混淆了公法与私法的界限。而惩罚性赔偿制度首先在我国1994年的消法中亮相，标志着理论和实务界对该制度予以认可。其后，惩罚性赔偿制度先后在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》等法律法规中予以确立，并在最新修订的消法中予以完善。

惩罚性赔偿制度在我国立法和司法领域的确立，无疑在保护消费者合法权益、惩罚经营者的不法行为方面发挥了重要作用，然而与西方发达国家相比，该制度在我国远没有发挥其应有效果，尚未实现对经营者违法行为的“遏制”目的，究其原因，笔者认为有几个方面。

（一）对行为人主观恶性的规定过于狭窄

新修订的消法只规定了经营者在“欺诈”或“明知”情况下须依法承担惩罚性赔偿责任，而对经营者的重大过失只字未提。经营者作为市场经济建设的生力军，承担着维持市场消费秩序、净化市场消费环境的最重要的任务，其有完全的义务保障消费环境的安全，在由于重大过失而导致消费者权益受损的时候，完全有必要、有义务承担赔偿责任。而未将经营者的重大过失列入惩罚性赔偿的保护范畴，就在很大程度上降低了对经营者的惩罚力度与范围，极大的缩减了惩罚性赔偿制度的适用范围，不利于对经营者经营行为的规制与对消费者权益的保护。

（二）举证责任的设计不合理

按照民法传统的“谁主张，谁举证”原则，消费者在进行惩罚性赔偿索赔时必须举证证明经营者存在“欺诈”或“明知”，然而对处于弱势地位的消费者而言，证明经营者的主观想法要比证明客观事实困难得多。反之，让经营者自己证明其不存在“欺诈”与“明知”要相对容易得多。而现实中，由于举证难而放弃维权的消费者不胜枚举，也就放纵了经营者的不法行为，没有达到对不法经营者的“惩罚”与“遏制”的目的。

（三）消费者维权的成本与收益不成比例

一方面，消费者在维权的过程中需要付出巨大的成本，除了经济成本，主要是时间成本与心里成本：如消费者在北京出差时到潘家园眼镜城花了200元配了一副眼镜，回到广州发现严重的质量问题，考虑到往返路途花费的时间与精力，及为此支付的路费、误工费等费用，消费者往往不会选择再到北京进行索赔。因此，出于种种成本因素的考量，消费者选择维权的概率大大降低，也就减少了惩罚性赔偿制度适用的可能性。

另一方面，消费者或受害人维权成功后所获得的赔偿较少。我国的惩罚性赔偿数额普遍偏低，如消法中“购买商品或接受服务的价款的三倍”、“所受损失两倍以下的惩罚性赔偿”，《食品安全法》中“食品价款的十倍”的规定等，从中可见，一方面消费者可以获得的赔偿数额较小，另一方面，商家在进行违法生产经营过程中所付出的预期违法成本与收益严重失调，根本无法达到遏制违法生产经营的目的。所获赔偿数额较少，也就无法实现激励消费者进行维权诉讼的目的，因而，在对惩罚性赔偿制度的设计问题上，应适度增加对消费者的赔偿数额。

三、美国法上的惩罚性赔偿在消费者权益保护中的适用

惩罚性赔偿是英美法的产物，在英国，惩罚性赔偿（exemplary damages）最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判决。其后，该制度在美国予以发展并完善。而我国的惩罚性赔偿制度主要是学习美国，一方面，由于美国的惩罚性赔偿制度及其发达，另一方面，也与大陆法系国家大都不承认惩罚性赔偿是分不开的，故而，研究美国惩罚性赔偿的制度设计，对我国该制度的完善是有着十分重要的借鉴意义的。

（一）将行为人过失纳入调整范畴

美国法上惩罚性赔偿的主要目的在于：惩罚被告人“令人吃惊的不当行为”，以阻止被告及其他人以后从事类似的行为。根据美国的一些判例来看，当行为人的行为是故意、恶意或严重疏忽、明显不考虑他人安全或存在重大过失，或是意识到损害结果的高发性时，行为人应当承担惩罚性赔偿，这与我国立法上只将被告人的“故意”、“欺诈”，并造成现实损失纳入法律调整范围的做法是不同的。

（二）惩罚力度远高于我国法的规定

与美国法上的惩罚性赔偿制度相比，我国的惩罚性赔偿制度无论是在适用范围还是赔偿数额上都远远低于美国，而在适用条件上又远远高于美国。在2001年的犹他州的一起案件中，美国国家农场被苛以1.45亿美元的惩罚性赔偿金；再如在2003年的阿拉巴马州法院，陪审团就公司版权纠纷案件，裁决数亿美元的惩罚性赔偿金，这无疑体现出美国法律对私人诉讼的鼓励，及通过私人诉讼来实现法律实施的政策取向。与此相比，我国主要是依靠司法机关来实施法律，如我国不少法院对“职业打假”并不予以认可；在惩罚性赔偿的数额上也远远不及美国，如就赔偿数额较高的《食品安全法》中规定的十倍赔偿而言，自惩罚性赔偿制度在该法中予以确立以来，针对“十倍赔偿”的诉讼请求，共有30多件得到了法院的支持，而在这30多起案件中，惩罚性赔偿的最高额为38400元，最低仅30元，平均为3586元，这说明我国并不鼓励以私人诉讼的方式实施法律。

（三）规定了惩罚性赔偿金的多元受益主体

为了避免原告因主张巨额惩罚性赔偿获取不正当利益，美国一些州颁布了法律，要求惩罚性赔偿的部分金额支付给州的一些基金或特别专项基金，如用于帮助受害人康复、提供医疗帮助的基金等。自20世纪80年代中期开始持续到现在，美国的阿拉斯加、佐治亚、伊诺伊、印第安纳、衣阿华、密苏里、俄勒冈和犹他等8个州制定所谓的“分享补救法规（splitrecovery statutes）”，要求法院将惩罚性赔偿金在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分最终支付给法院认定的社会公益组织。在具体的数额分配上，大多数州都采取了比例原则。比如佐治亚州和爱荷华州的法规要求75%的赔偿必须上缴国家；密苏里州、俄勒冈州和犹他州为50%；最特别的是伊利诺伊州，它没有规定具体的比例，而是赋予法官自由裁量权，但是规定分配应在原告、政府和原告的律师之间进行。

四、完善惩罚性赔偿在消费者权益保护中适用的建议

（一）将重大过失纳入消法的调整范围

目前，我国消法只对经营者的“欺诈”和“明知”做出了相应的惩罚性赔偿规定，并未将“重大过失”纳入消法的调整范围。笔者认为，生产者、经营者作为市场经济的支配主体，有义务尽到相应的安全保障义务，有责任保障消费者购买的商品或服务是符合相关领域的生产、使用标准的，应明确由于生产者、经营者应当注意，因严重疏忽大意没有注意而给消费者、使用者带来损害的情况下，承担相应的惩罚性赔偿责任，但在赔偿数额上可较“欺诈”与“明知”为轻。

（二）适度扩大举证责任倒置原则的适用范围

原消法在举证责任上实行“谁主张，谁举证”原则，而现实中由于消费者在经济活动中往往处于弱势地位，如果按照传统的“谁主张，谁举证”的民诉法理论来分配举证责任，无疑会使消费者在很大程度上由于无法提供充足证据而丧失胜诉机会；新消法虽然确立了举证责任倒置原则在消费者权益保护中的应用，规定由经营者承担机动车、计算机等生活耐用品的瑕疵举证责任，较旧法而言在减轻消费者举证责任问题上无疑取得了显著进步，然而其适用范围过于狭窄，对减轻消费者的举证责任压力而言是远远不够的。

笔者认为，在消费者权益保护问题上，在经营者存在欺诈或是因故意、重大过失而致人健康严重损害的情况下，应由受害人提出因果关系的初步证据，由经营者证明其生产或销售的商品与受害者的损害无关，若其不能实质性地证明其生产或出售的商品与原告的损害无关，即应承担惩罚性损害赔偿的责任。

（三）确定惩罚性赔偿数额应考虑的因素

我国目前的消法中只对经营者的“欺诈”规定了三倍的惩罚性赔偿金，且以商品或服务的价款为基数，并规定了最低500元的赔偿金，对经营者的“明知”并造成受害人生命或健康严重受损的行为规定了所受损失两倍的惩罚性赔偿金，这显然对经营者起不到足够的威慑作用。

笔者认为，惩罚性赔偿的制度价值就在于适度威慑生产者与经营者，而如何发挥其制度价值关键就在于赔偿金额的确定。但我国目前的惩罚性赔偿数额太低，一方面根本无法发挥惩罚性赔偿的制度价值，对生产者、经营者起不到起码的威慑作用，从另一方面讲，加之其他种种因素的制约以及我国居民普遍维权意识淡薄，也无法引起消费者维权的欲望，故而应从应从以下几个方面确定惩罚性赔偿金的数额：

1.受害人的实际损害应以受害人的现实损害为基数，在此基础上针对不同消费领域设置最低与最高赔偿数额，并规定相应的计算倍数。如在对受害人生命或健康有重大损害的领域就应提高惩罚性赔偿金的倍数及最高赔偿数额，以遏制生产者、经营者为了追求巨额利润而弃消费者、使用者安全于不顾的心态；2.受害者及其家属精神受损害的程度；3.加害人的主观过错程度，主观过错程度越大，说明其恶性越大，惩罚性赔偿金的数额就应越高；4.加害人违法行为的情节，情节越重，赔偿金数额越高；5.加害人的获利情况，这主要是考虑到惩罚性赔偿金的适用效果，数额过低，无法对加害人起到威慑作用，数额过高，抑制了生产者与经营者生产、经营的动力；6.加害人的经济状况，这主要是考虑到加害人承担惩罚性赔偿的能力；7.加害人的悔过态度。但应注意惩罚性赔偿金数额的确定并非越高越好，因为过高的赔偿额容易使企业丧失改革创新的活力，阻碍技术的进步和经济的发展。

（四）建立消费者保护补偿金与责任保险

惩罚性赔偿金应用的目的在于遏制经营者为了追求高额利润而弃消费者权益于不顾的不法行为，然而目前我国尚处于经济的快速发展时期，过高的惩罚性赔偿金无疑会加重企业的负担，阻碍技术的进步和经济发展的活力，笔者认为，可以通过建立补偿基金制度与责任保险制度来缓解经营者对受害人赔偿的压力：