中职顶岗实习阶段学生权益保障路径的司法思考

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摘要：顶岗实习是中职学校一种新型的教学模式（“2+1”教学模式），在实施的几年中发现学生被侵权的现象突出。如何选择救济路径则为学生困惑。笔者拟从分析侵权问题、侵权类型，并结合顶岗实习阶段学生身份属性提供基本司法路径。

关键词：顶岗实习;职务行为;纪律处分;侵权纠纷

中图分类号：G712 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）44-0035-03

中职学校实施“2+1”办学模式几年中，顶岗实习学生权益保护问题渐成人们关注的焦点。近年来顶岗实习学生权益被侵犯现象尤为突出，而大部分学生因无救济路径，选择忍气吞声。笔者拟分析侵权问题、侵权类型，并结合顶岗实习阶段学生身份属性提供基本司法路径。

一、严重违法行为是否适用刑法的问题（仅议与顶岗实习环节相关的行为）

学生进行顶岗实习期间，可能因严重违反劳动纪律的职务行为致发生了危害社会的后果，是否构成刑法规定的几种责任事故犯罪：重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等？一般情况下，实习单位视顶岗实习学生如单位员工，承担同等工作量，因此学生可能接触到单位的商业秘密，学生泄漏商业秘密，是否构成侵犯商业秘密罪？部分从事采购销售业务的学生，出现吃回扣等现象，是否应该追究商业贿赂罪？当然还有非法经营、强买强卖等。学生在上下班途中，因违反交通管理法规发生交通事故，可否追究交通肇事罪？

以上为刑事侵权，属个案。如何界定顶岗实习学生责任，笔者认为要看行为是否符合犯罪构成。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。刑法是针对严重违反法律规定的人的惩罚和教育，如果学生的具体犯罪行为符合犯罪构成要件，则不从顶岗实习阶段学生身份去界定，应当承担刑事责任。

刑事案件的司法路径中，除部分案件为自诉案件外，大部分案件均为公诉案件。因此，就案件的取证、立案环节涉及的问题，就更多是司法机关的职责，此处不做详论。

二、学生与学校或教育主管部门行政争议问题

顶岗实习阶段学生具有双重身份，既是学校学生，接受学校常规管理;同时企业视其同员工，履行同等职责，经济与身份上从属企业。此阶段学生年龄小，适应社会生活环境能力弱，往往出现不遵守企业管理、违法劳动纪律、频繁跳槽等现象。此时，企业会要求学校用行政管理手段，对学生进行纪律处分;严重者甚至延期毕业或者不准予毕业。这里需要解决以下几个问题。

1.顶岗实习是否属于学生正常学习范畴？此点解决纪律处分内容合法性问题。国务院2002年颁布《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》（国发[2002]16号）规定了“2+1”教育模式，即在校学习2年，第3年到专业相应对口的指定企业，带薪实习12个月，然后由学校统一安排就业，此阶段即为顶岗实习。《中等职业学校学生学籍管理办法》（教职成[2010]7号）（以下简称“办法”）第三十七条规定学校对学生实习等应当进行考勤，根据学生违纪情节和认错态度进行教育或处分。因此，顶岗实习属于学校正常教育教学范畴，学校履行常规管理职能。

2.对顶岗实习学生的纪律处分权是学校还是企业？《办法》规定学校有权对违反纪律的学生进行纪律处分。顶岗实习阶段学生仍属在校生，开展正常学习生活，接受学校常规管理，仅仅是其学习的形式与地点变化，对于严重违反实习纪律的学生，学校有权对其进行处分。

3.纪律处分行为是否为具体行政行为？行政行为是指由公共行政实体依据其行政法所赋予的权力，并针对一单独个别的情况做出一个对外产生积极或消极法律效果的决定或命令。基于行政行为适用范围，对行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为。一个行为是否是行政行为，关键看其是否具备以下三个要素：（1）行政行为是行政主体所为的行为;（2）行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为;（3）行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。因此，首先行为主体合法。行政行为是组织的行为而不是个人行为，这一组织必须享有行政权能，这是行政行为成立的前提。非享有行政权能的组织所做出的行为，不能认定是行政行为。学校处分学生，是学校这一社会组织的行为而不是任何个人行为，而且学校具备相应的行政权能。《教育法》第25条规定：“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。”“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”第28条第3、4、5款规定，学校及其他教育机构“招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书。”这些规定说明，学校是具有行政权能的。其次，具体行政行为的做出会带来一定社会效果，对相对人的权益产生积极或消极的效果。《办法》规定：学校对学生纪律处分分为下列五种：（1）警告;（2）严重警告;（3）记过;（4）留校察看;（5）开除学籍。按照法学界的通说，具体行政行为是能够对具体行政行为相对人权利和义务直接产生法律效力的行为，该类行为只能适用一次。因此该具体行政行为做出，会直接侵犯相对人的合法权利：人身或财产权利。从学校对学生的纪律处分形式看，并不涉及财产类权益。学生是受教育者，享有受教育权。如果学校具体行政行为侵犯学生受教育权，那就是学校剥夺了学生继续接受中等教育的机会。纪律处分（1）～（4）表明受教育权未被剥夺，应认定为学校常规管理的职务行为，不具有可诉性。但也有学者认为，此纪律处分使学生在就业机会前不平等，影响其名誉权，具有可诉性。但是，笔者认为该纪律处分行为是学校针对严重违纪学生的惩罚性措施，若被处分学生在学校期间表现良好，符合撤销该纪律处分的，可以申请撤销。《办法》规定学生需要撤销纪律处分才可以毕业。因此，上述纪律处分不会影响学生的就业机会，未侵犯其名誉权;除非因学生纪律处分期间仍表现不佳，不符合撤销纪律处分条件，影响毕业时才可能侵犯名誉权。纪律处分（5）已经剥脱学生受教育权，属于对学生人身权益的侵犯，该具体行政行为具有可诉性。最后，具体行政行为程序合法。程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式等。任何行政行为均须通过一定的程序表现出来，没有脱离程序的行政行为。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。

既然开除学籍的纪律处分具有可诉性，学生对处分不服如何进行司法救济？这里介绍两种救济方式：行政复议和行政诉讼。（1）行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体做出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并做出行政复议决定的行政行为。行政复议是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。在学校纪律处分时，学生具有行政诉讼法上的权利能力，且其为具体行政行为直接承受者，对其权益产生积极或消极影响。因此，行政复议列其为申请人无异议;行政复议被申请人为做出该纪律处分行为的学校或者对学校具有管理权能的上级机关，一般为主管教育局。学校或教育局收到申请后，在法定期限内对争议进行书面审查，并及时做出裁决。学生对行政复议裁决不服，可进行行政诉讼。此种救济方式为行政机关内部纠错机制，做出的复议裁决也许不会令人满意。（2）行政诉讼是个人、法人或其他组织认为国家机关做出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。在纪律处分的行政争议中，学生为原告主体身份，被告为做出具体行政行为的机构。行政诉讼中，被告负举证义务，即学校要举证做出的纪律处分行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。因此，在顶岗实习阶段，学校涉及对学生学籍问题的处分时，需要谨慎。司法实践的涉诉行为，学校举证往往是不全面且困难的，为此败诉风险增大。

三、学生与学校、企业关于用工损害赔偿纠纷

国家推行职业院校实行“2+1”教育模式，即学生第三年赴企业顶岗实习。实行中频发学生与企业因劳动用工关系产生的纠纷，如入职离职、休息休假、同工同酬、劳动条件保护和工伤赔偿等。如何解决这系列问题，目前无直接法律索引。2013年11月15教育部网站公布《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》，此文件生效后，应属于针对性较强的法律。但该意见稿仍然没有明确学生与学校、企业的关系问题，如部分条款表述，“鼓励有条件的实习单位向顶岗实习学生按工作量或工作时间支付合理的实习报酬。”“学生顶岗实习应当执行国家在劳动时间方面的相关规定。”“未经安全生产教育和培训的实习学生，不得顶岗作业。”“学校应当……为学生投保与其实习岗位相对应的学生实习责任保险。”“对擅自离开实习单位等违反顶岗实习纪律的学生，应按学校与实习单位的相关规定处理。”“学校应当与实习单位协商，为实习学生提供必需的食宿条件和劳动防护用品，保障学生实习期间的生活便利和人身安全。”从这些条款可以隐约看到，企业为学生提供符合劳动法规定的培训、劳动时间和劳动条件等，但却不明确劳动报酬支付，对于“顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应当依据《侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理。”隐约表明从立法层面不承认学生与企业劳动关系的存在。至于这些规定是否符合实际情形，我们暂且不论。关于中职顶岗实习阶段学生法律身份界定，也已另文陈述，本处直接引用相关观点讨论用工损害民事司法救济路径。

民事救济途径有协商、和解、调解、仲裁和诉讼。在顶岗实习阶段，学生民事权益保障更多的是与企业的用工纠纷。笔者依据另文中职顶岗实习阶段学生法律身份界定的观点进行阐述。

1.认定学生为劳动者身份，与企业建立劳动法律关系。此争议认定为劳动争议。所谓劳动争议是指劳动法律关系双方当事人即劳动者和用人单位，在执行劳动法律、法规或履行劳动合同过程中，就劳动权利和劳动义务关系所产生的争议。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定了劳动争议的范围：劳动合同、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动报酬和工伤赔偿等争议。当争议发生时，可以选择协商或者劳动仲裁，此仅议劳动仲裁路径。启动劳动仲裁，首先解决在有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会进行立案问题。学生如何证明自己员工身份则是司法实践难点。因此，学生工作期间需要保全劳动合同、或员工手册、或工牌、或签到记录、或工资条等凭证。若企业以转账方式支付劳动报酬的，提供银行明细亦可;若企业为学生缴纳社会保险的，提供社保证明亦可。这些证据形式可以证明学生为企业员工。在立案时，同样要证明企业事实存在，一般提供营业执照和组织机构代码复印件。实际上纠纷发生具有突发性，通常学生较难取得上述凭证，此时可到工商行政部门查询该企业信息的“电脑咨询单”作为企业身份凭证。需要说明的是，这里学生要知晓企业真实注册登记全称，要注意有些企业注册登记名称和对外宣传名称会不同。因此，劳动仲裁制度里，劳动者举证责任在证明劳动者身份，其他如入职、离职时间，工资报酬确定等事项，举证责任在单位。这种举证责任分配有利于劳动者救济权益。

2.认定学生与单位关系为劳务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。劳务双方地位平等，不存在服从或管理关系，一方不履行劳务合同或履行劳务合同瑕疵，应承担违约责任。在顶岗实习阶段，学生因劳务关系与企业发生纠纷，采用民事诉讼司法救济路径时，学生需要证明企业违约，违约构成要件为：（1）有违约行为;（2）有损害事实;（3）违约行为与损害事实之间存在因果关系;（4）无免责事由。笔者认为，事实上，让处于实际弱势的学生去举证认定该四要件是十分困难的，败诉也毋容置疑，学生权益最终难以保障。当然，在合同纠纷里也可能存在违约与侵权竞合的情况，是否可以选择侵权损害赔偿路径救济？《侵权责任法》第35条规定“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，侵权行为的构成同样满足四个要件：违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。学生要认定企业侵权，需要举证证明企业存在违法行为、因违法行为至自己损害。更关键是要证明在实施该行为中，企业存在主观过错，这点同样成为学生维权的障碍。

3.认定顶岗实习阶段学生身份，与学校存在管理关系。基于上述论点，将学校作为追责对象可否？《侵权责任法》第39条规定，“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”该条款仍然需认定几点：（1）限制民事行为能力人，包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。实际上顶岗实习阶段学生年龄处于17～18周岁之间的居多。如果学生为18周岁以上的完全民事行为能力人，该条款不适用。教育部2002年颁布的《学生伤害事故处理办法》第九条“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任……（四）学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的……”这里只强调学生身份即可，根据特别法优于普通法，学生可以根据该条追责学校管理疏漏。（2）学校管理不力的举证责任归谁？民事责任分为过错责任、过错推定、无过错责任和公平责任。《侵权责任法》第38条对无民事行为能力人损害采用过错推定原则，也就是要求幼儿园、学校等教育机关证明自己管理无过错才免职;但第39条对限制民事行为能力人损害则采用过错责任原则，即要求受害者举证证明致害人主观过错才承担责任，也就是学生需要举证证明学校管理存在漏洞，学校才承担责任。（3）顶岗实习期间学生在外参加实习活动，此属于教育环节一部分，学校管理延伸至实习过程，这就是学校成为责任主体的缘由。但《学生伤害事故处理办法》第11条的规定表明，学校仍然可以将责任转嫁。因此，学生即使认定为在校生身份，追究学校管理责任，举证困难如同前述。

综上所述，刑事责任不以顶岗实习阶段学生身份为要件;开除学籍的纪律处分行为具有可诉性特征;用工侵权因立法未界定学生身份而复杂维艰。因此，彻底解决该群体权益保障司法救济问题，任重道远。