论犯罪的共同实行行为

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摘 要：犯罪的实行行为是直接产生产生危害结果或造成危险性的行为，是犯罪社会危害性的最直接体现，在共同犯罪、共同的实行行为更具有复杂性、难以认定性。诸如共同实行行为的构成要素、结合方式等等我们应从理论上弄清这些问题，这对于丰富共同犯罪理论，对于司法中准确认定实行犯，区分不同实行犯的刑事责任有着重要意义。

关键词：共同实行行为；构成要素；结合方式

由于我国刑法没有以犯罪的分工为标准对共同犯罪人进行分类，理论界对实行行为的研究尚不深透，共同实行行为的研究更是仁者见仁，智者见智。探讨共同实行行为的意义在于从理论上把握共同实行行为与帮助行为的界限，进一步确认共同实行犯与帮助犯；弄清各个实行行为人在共同实行犯罪中分工、结合方式所处的地位和所起作用；在分清起主要作用的实行犯与起次要作用的实行犯的基础上，能够正确地追究不同实行行为人的刑事责任。

一、犯罪实行行为及共同实行行为的内涵

实行行为的概念学界有三种观点： 形式说、实质说、形式与实质统一说。形式说认为，实行行为就是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。我国著名刑法学家马克昌主张："[1]实行犯是直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具实行犯罪行为"。随着理论研究的深入，理论界又提出了实质说、形式与实质统一说。实质说主张以行为具有法益侵害性或危险性为标准界定实行行为。如日本学者前田雅英认为："各构成要件所预定的行为就是实行行为，但又不能从形式上理解实行行为，实行行为必须具有导致结果发生可能性的行为，或者说必须是具有法益侵害性或者危险性的行为"。我国学者张明楷教授认为："形式的客观说并没有从实质上回答什么叫实行行为，离开犯罪本质探讨实行行为，[2]必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念，实行行为是具有发生结果的一定程度以上的危险性的行为，或者说实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为"。形式与实质统一说认为考察行为是否实行行为不能仅从形式上考察还必须从实质上考察。主张"刑法中的实行行为是指符合刑法分则规定构成要件的对法益侵害具有现实危险性的行为"。我认为，形式说严格于罪刑法定原则，把实行行为界定于刑法分则规定的构成要件的行为，有其合理性，也是传统的观点。如果某种行为未经刑法分则条文明文规定， 即使在人们看来该行为具有严重的社会危害性或者具有侵害法益的现实危险性和紧迫性，我们也不能将其称为实行行为，这是坚持罪刑法定原则的基本立场。研究实行行为必须坚持实行行为的形式特征，强调实行行为是刑法分则规定的行为。但也不能一概强调分则规定的行为都是实行行为，事实上我国刑法分则有不少条文既规定了实行行为，又规定了预备行为。实质说能从犯罪的实质特征出发，认为实行行为只能是具有侵害法益紧迫性或造成实际侵害结果的行为，该说从实质上区分了实行行为与预备行为的界限，具有实质的合理性。因而纯粹形式说并非完全可取。比较而言，形式与实质统一说坚持了实行行为的形式特征（刑法分则的规定性与定型性）和实质特征（法益侵害的现实性与紧迫性）的统一，具有明确性和周延性。

二、共同实行行为的构成要素

1.共同实行行为的主体要素

构成共同的实行行为，必须是每一行为人具有刑事责任能力，且亲自实施具体的实行行为。若仅有一个行为人具有刑事责任能力，亲自实施了实行行为，但其他行为人不具有刑事责任能力，虽然也参与实施了某罪的实行行为，但"从犯罪共同说的观点看来，无责任能力者在法律上与自然力相同，即使与之共同犯罪，也与利用自然力犯罪无异，因而认为责任能力者与无责任能力者之间不能成为共同正犯"。既然不能成为共同正犯，他们之间的行为也不属于共同实行行为。按照我国共同犯罪的理论，行为主体之间不具有共同犯罪的主体条件，因而他们没有形成共同犯罪关系，他们行为的结合不属于共同实行行为，只应认定具有刑事责任能力的人单独实施了实行行为。

2.共同实行行为的客观要素

共同实行行为表现为，各个行为人分别承担实行行为的一部分或者其中的某一阶段的行为，彼此将他人的行为视为自己的行为，并且相互利用与补充，以至于造成法益侵害或危险。共同实行行为的结构是数人各自自然行为的结合体。共同实行行为必须发生在犯罪的实行阶段，如果某人的行为仅仅发生在犯罪的预备阶段，不论对刑法所保护的法益存在多大的危险性，均不构成实行行为，如守候行为、尾随行为、寻找行为，由于这些行为实施在犯罪的预备阶段，只是为实行犯罪寻找被害人或被害物、等待被害人的出现，或者选择恰当的作案时间、地点，尚未着手实行，因而对上述这些行为只能认为是预备行为的不同表现形式，这一点我国学者在单独犯罪上基本上达成共识。在共同犯罪中，我们仍需坚持这一观点，不能把部分人的上述行为认定为实行行为。共同实行行为的实施一般情况下是各实行行为人都进入犯罪现场，分工配合地实施行为，但并不以在犯罪现场为必要，如果行为人不在犯罪现场，但其所参与的行为及于犯罪的实行阶段，是实行行为的组成部分，仍然可视为共同实行行为。

3.共同实行行为的主观要素

共同实行行为是共同犯罪的行为方式，要受我国"共同犯罪是二人以上共同故意犯罪"的限制，即各共同实行行为人必须具有共同实行犯罪的故意。我国台湾辅仁大学教授甘添贵先生认为："在共同正犯的情形，[3]各共同行为人间在主观上因具有意思的联络，彼此互相提供、强化或促进行为的动机，而形成一个同心一体的共同意思的主体，对于法益的侵害或危险，具有直接的心理因果性"。日本学者泷川幸辰认为，共同实行的意思指"各个共同者补充了他人的行为，又认识到自己也被他人的行为所补充，而且必须按照这一认识去实施行为。 依靠相互补充并联合的行为达到同一结果，这种决心是共同正犯的综合要素，也是它独有的特征"。上述两位学者都认识到共同实行行为必须基于共同故意，但都没有讲清共同实行故意的内容，只是论述"意思联络"、"行为的互补性"。到底"共同实行故意"的内涵是什么，理论界认识并不一致。完全犯罪共同说主张共同实行故意中各个实行行为人都是出于故意，而且故意的内容完全一致。如果实行行为人有的基于杀人的故意，有的基于伤害的故意共同实施行为，由于故意的内容不一致，因而不构成共同实行故意。部分犯罪共同说认为，只要共同故意的内容具有罪质的一致性（又称为"同质重合关系"），如故意杀人于故意伤害都属于侵害人身权利的犯罪，抢劫与盗窃故意都属于侵犯财产法益的犯罪等，都属于共同实行故意。行为共同说认为共同实行故意，只要各个行为人具有意思联络，共同实施行为即可，不要求故意内容的一致性，即使是故意的内容不具有罪质的一致性，也可以成为共同实行故意。日本学者金泽文雄和我国台湾学者陈子平主张，共同正犯既不必限于同一犯罪，亦不以共通的犯罪意思存在为必要，只要与他人的行为[4]具有协力关系而该当于构成要件即可。我国著名学者马克昌先生认为"应以犯罪共同说的观点为妥当，共同实行的意思必须及于特定构成要件内容的犯罪事实的全部，仅仅就构成要件的一部分有共同意思，就整个犯罪事实不成立共同正犯"。之所以主张共同故意的一致性（不包含罪质的一致性），是因为犯罪是主观恶性与行为的危害性的统一，主观恶性的差别，反映了行为人人身危险性的程度，导致定罪和处罚的不同，只有各个行为人出于完全相同的故意，共同实施实行行为，才能构成共同实行行为。

三、共同实行行为的结合方式

在复杂的共同犯罪中，各行为人之间有着明确的分工，我们可以称作"大分工"，在共同实行犯中，也有分工、配合，才能顺利作案，实现他们的犯罪目的。这里的分工可以称作"小分工"（下文论及的分工即指该意）。对共同实行行为的分工的研究，一方面可以把握实行行为的结合方式，另一方面可以确认不同实行行为在共同犯罪中的地位、作用，进一步确认不同实行行为人的不同的刑事责任。我国刑法学者陈兴良教授把共同实行行为的结合方式概括为四种情形：（1）分担的共同实行行为，即各个共同实行行为人在[5]实行犯罪时，具有实行行为内部的分工，其犯罪行为以共同故意为纽带，互相利用和相互补充，形成共同的实行行为。（2）并进的共同实行行为，即指各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下，各自的行为分别符合全部构成要件的行为。（3）原始的共同实行行为，即各个共同犯罪人都自始自终参与共同犯罪的实行。（4）承继的共同实行行为，即指一个实行犯在一定犯意的支配下，在完成实行行为的一部分后，又取得另一个实行犯的同意，两人一起继续把实行行为进行到底，形成的共同实行行为。

我认为陈兴良教授的概括比较全面，对于认定共同实行行为的结合方式，不同实行行为的社会危害性，有重大的理论价值和实践意义。但也认为，其观点仅从实行行为的分工、结合的时间上探讨（2、3、4点），没有从实行行为本身去分析，仍有不足之处，况且并进的实行行为与原始的实行行为本属于一种，不应将它们并列。上述以实行行为结合的时间为标准的分类，从实行行为结构模式上探讨各实行行为是如何分工、配合的。实行行为有着不同的结构模式，因此，分析共同实行行为的分工、结合，也应当针对不同的实行行为予以探讨：

1.对单一实行行为的分工、结合。单一的实行行为是指某些犯罪构成客观要件只要求行为人实施一个自然意义上的行为，即可完成的实行行为。如杀人罪、盗窃罪等。当应当指出，单一的实行行为不是指单一的动作，而是一系列密切相连的动作的组合，可以分解成多个自然意义上的举动，也可以有两个以上的人共同实施，如甲乙通谋用绳子将丙勒死，至时，甲强行抱住丙，乙将做好的绳套套在丙的脖子上把丙勒死。单一的实行行为可以由不同的行为人分担实施、并进实施和承继实施。但不能对每一个行为人的行为孤立地去分析，如对前述甲强行抱住行为，若孤立地分析，甲的行为就不是杀人行为，只有把甲的强行抱住行为与乙的勒死丙的行为结合起来，才是一个完整的杀人实行行为。

2.对复合实行行为的分工、结合。复合实行行为是指某些犯罪构成客观上所要求的实行行为外部表现为前后衔接、内部表现为手段和目的的相联系的两个自然意义上的行为所结合成的一个法律意义上的行为。抢劫罪、罪、拐卖妇女儿童罪分别是暴力、胁迫或其他方法行为与夺取财产行为、暴力、胁迫等行为与奸淫行为、拐骗行为与贩卖行为的结合起来的复合行为。对复合的实行行为共同实施往往表现为分担进行，一个行为人实施手段行为，另一些行为人实施目的行为。当然也可以在一个行为人实施实行行为的过程中，另一个行为人介入其中实施实行行为的一部分，也就是承继式的结合。

3.对择一实行行为的分工、结合。择一的实行行为是指刑法分则条文对某些罪的实行行为列举了几种行为，不论行为人实施其中的一种行为或多种行为的，仍然成立一罪的实行行为（即属于选择罪名的犯罪）。如非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪，拐卖妇女儿童罪的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童罪的行为。这些列举到的行为都是实行行为，可以由不同的实行行为人分别实施，譬如拐卖妇女儿童罪的共同实行人，有的负责拐骗、有的负责接送、中转、有的负责贩卖，形成有分工的配合的共同实行行为关系。这种分担的共同实行行为表现为前后衔接的、承继的共同实行行为的结合。

参考文献：

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学大学出版社，1999.

[2] 张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2000.

[3]甘添贵.刑法之重要理念[M].台北瑞兴图书股份有限公司出版，1996.

[4]陈子平.共同正犯与共犯论[M].台湾五南图书股份有限公司出版，2000.

[5]陈兴良.共同犯罪论[M].中国社会科学出版社，1992.

作者简介：唐衍凤（1989-），女，江西南昌人，南昌大学法学院2011级刑法专业硕士研究生，研究方向：中国刑法。