国家出资人代表公私法人格的冲突与平衡

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摘 要：公司中经国有股权支持当选的董事及监事，负有公法上特定的国资经营与监督职责，实质为国家出资人公务代表。而作为公司的董监事，其与公司为私法上的委任与代表关系，由此决定了其兼具公法人格与私法人格。因公私法调整的对象及侧重的利益点不同，其双重人格必然发生冲突。为解决其冲突并实现其平衡，立法应确立国家出资人代表与公司经理层的隔离机制，创设影子董事责任制度和国家民事赔偿制度，并通过公司章程的规制来实现。

关键词： 国家出资人代表;双重人格;冲突;平衡

中图分类号：D923 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2015）01-0135-05

在企业的语境中，所谓国家出资人代表，指的是由国资委等履行出资人职责机构（以下简称国资委）依法直接委派，或经国有股权支持当选的公司董监事。作为国家出资人代表，其在国资管理体制上负有国资经营与监督的法定职责，须对国资委负责并服从其指令;而作为公司的董监事，其对公司负有忠实与勤勉义务，不得唯国资委指令行事。当其执行国资委指令而与公司及其他非国有股东利益不一致时，其公私法人格必然发生冲突。本文拟从国家出资人代表双重人格的来源及其产生的双重义务出发，分析其双重人格带来的冲突，并试图通过合理的制度构建，使其公私法上的法律人格得到有效平衡。

一、国家出资人代表双重法律人格的来源

依公司法理论，公司的董监事系公司股东大会选举产生，体现了全体股东的意志，并非某一股东的代言人或代表，故在此意义上，公司中无所谓出资人代表。然而，由于国家出资的特殊性，其国有股权代表往往须先经国资委会同相关部门选拔，而后再经公司选举程序转化为公司的董监事，同时委以相应的国资经营与监督职责。故其既受国资委委托，在企业中直接代表国资委（间接代表国家）履行特定的公务职责，又在外观上总是以企业法人机关成员的面貌出现，由此兼具了公法人格与私法人格。

（一）国家出资人代表公法人格的权利（力）基础

首先，国家出资人代表的公法人格源自于国有股权的公共性。众所周知，企业的国家出资源自于国有财产，而国有财产不可被量化到每一个国民，故只能由国家代表全民为着公共利益统一行使所有权。由于国家所有权在本质上是一种公共所有权，于是由其转化而来的国有股权也就延续了其公共性的本质特征。如国有股权的具体主体无论是国资委还是其他政府部门或机构，抑或是专设的国有资本投资公司，均只是国家作为出资人的一个“面具”，隐藏其后的真实主体为全民;国有股权的客体即由国家出资而形成的国有股份，其虽作为价值形态为公司资本的组成部分，但其所承载利益的归属实际亦为全民所有。国有股权的内容也具公共性特征：如国有股东对其资产收益权不得放弃，对国有股份的转让须遵从相关行政法上的规定;国有股东参与公司重大决策权也受到相应的公法性限制，如其对公司的经营方针和投资计划、公司年度财务预决算方案与利润分配方案等进行表决，均当遵从国家有关国有资本投资监管及国有资本经营预算等方面的规定;国有股东选择企业管理者的出资人权利，则应先按规定的条件及程序进行考察，再按相应的权限和程序予以任命。而在国有股权的目标上，其不仅要考虑经济目标，还要充分考虑其社会目标，如对国家产业政策的执行或引导，为民众提供优质高效的公共产品与服务等等。总之，国有股权基于其资产来源上的全民性，决定了其权利本质上的公共性，而作为国资委委派或推选的国家出资人代表，其公法人格的权利基础亦源于此。

其次，国家出资人代表的公法人格源自于其与国资委之间的行政委任与代表关系。在近现代国家，国家作为法律主体虽兼具公法人格与私法人格，但公法人格为其基本人格，而私法人格为其附属人格^[1]。即使在民事领域国家以私法主体的身份出现，其公法人格也如影随形隐藏其后，其私法主体资格仅具形式和手段性意义。国资委作为直接代表政府间接代表国家的履行出资人职责机构，从国家法人理论上看，其是国家法人机关政府的组成部分，与国家及其政府实为一体关系，国资委的行政属性是其固生属性无法褪除，此点也为现行行政性立法及实践所证实。即便另设国有资本投资公司作为国有股权主体，由于其仍为政府或相关政府部门所设立，并承担相应的国资经营政策性职能，实际类似于特殊的行政性公司。因此，由国资委委派或推选的董监事，其实为在企业中代表国资委履行国资经营监督职责的公务代表，其与国资委为一种职务上的代表关系。而且，从产生程序来看，其首先须经国资委会同组织部门依内部程序选拔，之后再经公司选举程序确认，而其前置的内部程序才是其得以任命的关键，公司的选举程序只是例行公事，只要符合公司法上的原则性规定即可。故从第一步程序来讲，实际是一种内部行政行为，而只有到了第二步程序，才借由私法程序进入公司法人机关成为公司的董监事。因此，国资委与其代表人之间是一种行政上的委任与代表关系，其公法人格也来源于此。

财经理论与实践（双月刊）2015年第1期2015年第1期（总第193期）蒋 科：国家出资人代表公私法人格的冲突与平衡

再次，国家出资人代表的公法人格源自于相关国资行政法上的规定。国家出资人代表是国家所有权与现代企业制度相结合的产物，是公私法交融的结果。其受国资委委托，在企业中履行特定的国资经营监督职责。如其当依照《中央企业投资监督管理暂行办法》的规定，对企业的投资行为进行监督;依据《关于试行国有资本经营预算的意见》规定，对所在企业预算建议草案的编制及执行进行监督;根据《国有企业监事会暂行条例》的规定，国家出资人监事代表应当对企业及其负责人行使业务监督权与财务监督权;依据《企业国有资产监督管理暂行条例》之规定，国家出资人董事代表在董事会决定重大事项时应当按照国资委指示发表意见并行使表决权等等。此外，其还负有相关行政规章上的企业国有资产清产核资、评估、产权界定与登记、统计报告等方面的职责。这些行政法上的规定是其公法人格的直接来源。

（二）国家出资人代表私法人格的权利（力）基础

其一，国家出资人代表的私法人格源自于股权的私法性。股权是股东基于出资依法对公司享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。其以资产收益权为核心，是股东的目的性权利;而参与公司重大决策和选择管理者等是手段性权利，均围绕资产收益权的实现而展开。公司作为营利性的商事组织，是典型的私法人，以资产收益权为核心的股权实质上是一种私权。国有股权作为股权的一种，同样具股权的一般特性，追求资产收益仍是其主要目标，以此保持其与非国有股东利益目标的一致，使国有资本与非国有资本的结合成为可能。作为公司董监事的国家出资人代表，尽管承担着前述特定的公法性职责，但其职责的履行在于保障企业经营目标（包括营利性目标）的实现，以满足公司所有股东资产收益最大化的要求。因此，国家出资人代表基于公司所有股东股权的同质性即私法性，具备了与普通董监事一样的私法人格。

其二，国家出资人代表的私法人格源自于其与公司的委任与代表关系。如学者所言，董事虽经股东大会选任，但它不是股东大会或股东的人或使用人，而是“公司的受任人”，董事并不直接对股东承担义务，只是对公司承担义务和责任，监事亦然^[2]。公司作为法人实体，其自身不能独立进行意思表示及行为，须借由其法人机关之成员来实现。国家出资人董事代表进入公司董事会后行使其表决权，从而形成公司的经营决策，对外也以公司的名义出现。同理，国家出资人监事代表作为公司监事会的成员，代表公司对董事及经理行使监督权，在特定情形下代表公司（如对董事的诉权）。可见，这种私法上的委任与代表关系是其私法人格的基础。

其三，国家出资人代表的私法人格源自于其私法上的职能定位。无论是国家出资人董事代表享有的经营决策权，还是国家出资人监事代表享有的公司业务与财务监督权，均源自于公司法即私法上的规定，其私法上的职能定位决定了其具私法人格。

二、国家出资人代表公私法人格的冲突

鉴于国家出资人代表系国资委代表国家委派到企业执行国资经营监督职责的公职人员，故其应接受国资委的监管并服从其指令，对国资委（国家）负有忠诚与勤勉履职义务。同时，我国《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。因此，国家出资人代表既当忠诚于国家并勤勉地履行其公务职责，又当忠实于公司并勤勉履职以追求公司及所有股东的利益最大化，其既为公法上的义务主体，也为私法上的义务主体。 由于国家出资人代表集双重身份于一身，其公私法身份追求的价值目标及其产生的权利（力）义务又各有不同，其冲突不可避免。具体表现在以下三个方面。

一是国家出资人代表公私法人格导致的目标冲突。作为企业中的国家出资人代表，其职责所在要求其行为目标取向是控制国资经营方向，防止国资流失，使企业经营在追求利润的同时符合国家的产业政策及国有经济布局，为社会提供私企无力或不愿生产的公共产品与服务等非利润性目标。而作为公司的董监事，其目标则在于控制公司经营风险并追求公司利润的最大化。当公司的利润最大化目标与国家出资人的公共性目标不一致时，国家出资人代表的目标导向也就发生了冲突。

二是国家出资人代表公私法人格导致的利益冲突。公司董监事实际为企业的内部人，而其潜在的官员身份与公司董监事身份的重叠，实质是出资人代表与公司经营者身份的重合，由此产生国家利益、公司利益与个人利益三者的冲突。“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁”^[3]。通常，国家出资人代表一旦进入企业内部，就容易利用公司的独立法人地位和合法的内部授权机制来对抗国资委的监管，从而出现“内部人控制”产生“寻租”现象。尤其是当前盛行的董事兼任经理层的制度设计，使得公司决策层与执行层高度重合，国家出资人董事代表的公务湮灭在其经营之中，受到公司法赋予的董事及经理职权的“合法”控制。而其监事代表人与董事代表人同为国资委委派的“官员”，二者一般级别相当且有千丝万缕的联系，存在“一荣俱荣，一损俱损”的利益关联，且实践中董事兼经理的职权配置使二者权力失衡，导致监事难以有效监督。尤其是在现行的董监事代表人与公司经营绩效紧密相关的薪酬体制下，二者更容易形成利益同盟，甚至与非国有董监事及经理一道，共同侵蚀公司及所有股东的利益。可见，在现行公司法确立的职权配置下，其公私法人格的重叠必然带来相关利益之间的冲突。

三是国家出资人代表公私法人格导致的法律责任冲突。即其作为公职人员的法律责任与董监事法律责任的冲突。国家出资人代表作为公职人员，其违法或不当行使国资经营监督权当负其行政责任甚至刑事责任，但当其基于国资委的行政命令而有违其董监事之法定义务，需对公司、股东或债权人等承担民事责任时，究竟由谁承担于法无据。而其幕后推手国资委则可借助其股东兼行政机构的双重身份，使相关受侵害主体无法找到被告。即使借助公司法追究国资委股东实际控制人的法律责任，由于我国尚未明确确立国家民事赔偿制度，其民事责任也难以追究，国家出资人代表的民事责任实际虚化。

三、国家出资人代表公私法人格的平衡

国家出资人代表受国资委行政控制，难免在企业经营中唯国资委指令行事，成为国资委利用行政权力谋取其个体股东利益的工具。为有效区隔国家出资人代表公权行为与私权行为，实现国家出资人与其他非国有股东利益的平衡，我们可以通过国家出资人代表公私法上职权的合理配置、完善追究其民事责任的保障机制并充分发挥公司章程的作用，有效解决其双重人格带来的利益及目标冲突。

（一）确立国家出资人代表与经理层的隔离机制

国家出资人代表的存在意义是在企业中执行国家出资人意志（具体表现为相关国资立法），最大限度地实现国家出资的目的。具体而言，即通过企业的内部参与，监控国资经营方向并防止国资流失等。因此，其当仅在公司决策性及监督性机构即董事会和监事会中存在，而公司经理层只限于公司事务的执行，为公司具体之经营行为而非公务行为，故其不应为国家出资人代表。如二者兼任，则可能导致国家利益与个人私利的混同，影响其公务廉洁性。有学者曾犀利地指出，对权力无限制的制度实际上就是无权力的制度^[4]。只有从公司内部对权力进行分解，以权力来制约权力，才能有效地控制权力。就公司制国企而言，为防止权力滥用，必须遵循“分权制衡”原则，使国家出资人代表的公权即国资经营监督权限制在董事会与监事会中行使，从而形成其与私权即公司经理执行权的隔离机制。

从现实来看，确立该隔离机制也实属必要。我国国企法人治理存在“权不外授，权不外行”的特点。由于国资委往往在企业中占控股地位，公司的决策、执行与监督机构基本上都是国资委委派的人占据控制地位，其来源上的同一性及公司决策层与执行层的高度重合又使公司内部分权制衡难以实现，由此导致严重的“内部人控制”。在私企，基于其股东的具体性及私利性，或许这样的权力配置有利于股东直接参与公司经营决策并执行，便于及时把握市场机会并实现公司利润的最大化。但在国企，基于其股东的虚拟性及其经营目标公共性所要求的长期性与稳定性，实现对经营者的监督并保障国资经营目标的实现才是企业运行的关键，追求利润最大化反而退居其次。因此，国家出资人代表仅在董事会与监事会中存在足矣。至于为提高公司经营绩效，则可通过外聘职业经理人实现，其接受包括国家出资人董监事代表在内的董事会与监事会的监督，只对公司负责，公司则根据其经营绩效发放相应的报酬。如此一来，公司经理层的市场经营行为即与国家出资人代表的公务行为发生了隔离，二者无明显的利益结合点，通过二者的有效搭配，即可实现国企公共性目标与效益性目标的统一。

（二）创设“影子董事”责任制度

企业中的国家出资人董事代表依照国资委意志行使表决权，当其表决权行使有违对公司的忠实与勤勉义务时，应当承担相应的民事责任。但作为公职人员，其基于行政指令所生之法律责任当由其所属行政机关承担，至多在其内部承担相应的法律责任。而在我国的立法与实践中，国资委的双重身份使其难以成为行政或民事被告。若由董事个人承担则有违责任自负及公平原则，且其难以有能力承担。为使其违法行使表决权的法律责任落到实处，防止国资委利用行政影响干预其为公司整体利益的行为，应当引入“影子董事”责任制度。

“影子董事”一词来源于英国《1985年公司法》第741条规定，它是指虽然不是公司董事，但能够指挥董事按其意愿进行公司决策或管理的人。影子董事构成要件有四：（1）公司有选任的董事;（2）影子董事指示选任董事从事公司行为;（3）董事接受了指令;（4）公司董事习惯于接受影子董事的指令^[5]。

现实中，国资委委派的董事习惯于按照国资委的指示行事，其利用行政权力操纵着该类董事的行为，国资委实际类似于英国公司法上的“影子董事”。它是公司的股东，一般不直接参与公司的经营，但却通过委派的董事间接控制着公司的行为;它不具备董事资格，但事实上操纵着公司董事会按照其意愿行事;它作为行政机构兼出资人股东，有抽象的行政行为（如制定规章）和干预企业的具体经营行为，却又无需对其行为承担责任。正是由于国资委作为事实上的“影子董事”存在，才使得我国企业中的国家出资人代表的公私法人格无法保持平衡。当然，在理论上国资委可以适用公司控制人责任制度，即当股东由于自身行为扰乱和破坏其与公司所应保持的分离状态，致使其与公司人格及财产难以分辨时，股东将面临个人责任的追究，至于其所享受的有限责任则可在所不问^[6]。国资委虽以控股股东身份对公司依法拥有控制权，但其通过公权力具体操纵公司经营管理权的行为却不属于公司控制权的范畴。因此，“影子董事”责任制度有利于填补公司实际控制人责任制度的不足，为公司制国企中公权力和私权利的较量寻求了一个平衡点。因“影子董事”须承担董事的义务和责任，国资委由此可能对公司承担相应的责任，故可有效遏制其滥用行政权控制其国家出资人代表行使公司经营管理权的冲动，在一定程度上化解国家出资人代表双重人格的冲突。

（三）建立国家民事赔偿制度

如前所述，从国家法人理论上看，国资委作为法定的履行出资人职责机构，其与国家及其政府实为一体关系，相应的其民事责任也当以国家法人的财产（国库）来承担。而在现行国家赔偿制度下，国家作为民事主体尚欠缺其承担民事责任的保障机制，依现行国家行政赔偿制度其又难以满足该特殊性要求。从实践来看，国资委实际控制着出资企业的经营活动，但基于其公私法身份的双重性及其控制行为的间接性，却未对自己的行为承担相应的责任，导致相关受侵权主体无法得到有效救济。“权力对象的合法权益受到权力行为人损害时，无论权力行为人有无过错，都由作为国家的权力主体承担国家赔偿责任”^[7]。鉴于国资委的双重身份，在一定情形下可能需承担相应的民事责任，故有必要建立国家民事赔偿制度使其责任落到实处，并明确以下内容。

其一，应明确国家民事赔偿的前提与赔偿主体。在国资委实际控制企业的经营行为，对公司、其他股东或债权人等第三人造成损害时，应当对该损害承担民事赔偿责任。其前提条件是国资委实际控制了企业经营并造成了相应的损失，而实际作出该具体损害行为的各级国资委即国家民事赔偿主体。

其二，应当明确国家民事赔偿的原则与范围。适用一般的民事赔偿原则――过错责任原则。只有在国资委存在过错时才承担该种赔偿责任。至于举证责任，依照“谁主张谁举证”的原则，赔偿请求人需证明损害已经发生，并且该损害系由国资委的过错行为所引起。在因国资委利用其行政影响导致赔偿请求人无法举证时，可申请法院要求其承担举证责任。赔偿范围应包括因国资委的过错行为所导致的所有损失，包括直接损失与间接损失，并根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

其三，应当明确国家民事赔偿程序与追偿程序。我国的行政赔偿和刑事赔偿制度，一般要经过赔偿义务机关的前置决定程序，国资经营领域的国家民事赔偿可借鉴该种前置程序。被侵权主体应先向国资委提出赔偿请求，由其先行决定是否赔偿以及赔偿范围，如果决定不赔偿，再向法院提起国家民事赔偿之诉。在国资委赔偿了相应损失后，须依相关规定向有故意或重大过失的国家出资人代表追偿。

其四，应当明确国家民事赔偿金的来源及支付。应在国有资本经营预算中预先安排此费用，一旦发生此类赔偿，赔偿费用首先从其中支出。超出预算的，由国资委申请财政资金补足。赔偿请求人凭生效的赔偿决定书或判决书，向国资委申请支付。国资委当自收到支付赔偿金申请之日起规定期限内支付，拒绝履行的可申请法院强制执行。

此外，为了有效平衡国家出资人代表公私法人格的冲突，除了上述几个方面的立法完善外，还可充分发挥公司章程的规制作用。“从一个公司职能的角度来看，章程权力实质上是自我治理的权力――追求公司的目的和规定公司内部事务的权力”^[8]。公司章程是公司的自治性规范，是公司的“宪法”。国资委完全可利用其股东身份（尤其在处控股地位时）通过股东大会行使其公司章程制定权，在章程中限定公司经营方向及范围，从而使其符合国资经营的目标，有效化解国家出资人代表追求的公共目标与公司私利目标之间的冲突。另通过章程规定企业中的国家出资人代表不得兼任经理层，以区隔其公务行为与具体经营行为。总而言之，国资委可在符合公司法强制性规定的基础上，利用公司章程对公司经营目标及公司内部权力进行合理配置，使企业中的国家出资人代表公私法人格得到进一步平衡。

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The Legal Personality of Conflict and Balance

on the Representatives of State Investors in Enterprise

JIANG Ke1，2

（1. Law Department， Hunan Police Academy， Changsha，Hunan 410138， China;

2. Law School， Hunan University， Changsha，Hunan 410082，China）

Abstract：The directors and supervisors who are elected by States stock holders have special responsibility on operating and supervising the national asset in enterprises. They are representatives of state investors in nature. As a board member or supervisor， there is a commitment relationship between the ones and the enterprise. The double status of the state investor representatives is the reason of public and civil personality. The dual personality is certainly the origins of contradiction because the interests and the regulated objects of the two statuses are different. To ease the contradiction and balance the interests， the legislator should build a mechanism of isolation between representatives and managers， create a shadow director liability， state civil compensation and through enterprise regulation to implement.

Key words：Representatives of state investors; Dual personality; Contradiction; Balance