房地产在先登记原则的相互交叉性及适用

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《房地产登记技术规程》（以下简称《规程》）提出了房屋登记的六大原则，即不动产登记属地管理原则、登记审核工作由登记官承担原则、以申请或者职权启动登记程序原则、房地主体一致原则、在先登记原则和登记机构提供信息查询原则。这六大原则除在先登记原则和登记官审核原则外，其他四项已经在以往的房屋登记实践中坚持遵守并规范着房屋登记行为。

总的来说，这六个原则都是规范房屋登记机构登记行为的，但是其侧重点各有不同。属地管理和登记官原则是对房地产登记机构主体的要求；以申请启动和提供信息查询是对登记机构工作程序和提供服务的规范；而房、地一致和在先登记原则则涉及到了物权变动的基本要求。房、地一致原则早在1987年全国房屋总登记时就已经提出并由各地不动产登记机构身体力行了。而《规程》的，提出了在先登记这一新原则。

此原则提出来后，不少人认为不管什么登记都必须先有房屋初始登记，否则不办其他登记。笔者认为，此种认识显然固执，没有真正理解在先登记原则的立法目的。而且还应该注意到，在先登记原则如把房屋初始登记作为基础，则产生了因法律行为和非因法律行为产生物权变动的两种情形的相互交叉性。

在《规程》里，第1.0.3条的规定原文是这样的：“未办理房屋所有权初始登记的，不得办理房屋的其他登记；因处分房地产而登记的，被处分的房地产权利应已登记”。从全部表述看，这个原则包含了两种不同的在先登记情形：对因法律行为而取得房屋物权的在先登记的规则和对非因法律行为而取得房屋物权的在先登记规则。但是，以“房屋初始登记”为在先登记的基础，使得在先登记原则的表述不太贴切，不尽人意。

首先，我们必须弄清初始登记的概念。究竟是指房地产即整个不动产的初始登记，还是仅指房屋所有权的初始登记。这个概念的内涵如果不弄清楚，在实践中的执行就会有不一样的结果。

因为，在我国，由于土地的公有制，使得房地产一级市场（土地市场）属于国家垄断状态，加之房、地分管体制，使得房地产形成三级市场，即一级市场是土地出让（划拨），二级市场是房地产开发经营（房屋的一级市场），三级市场是存量房的转让、出租、抵押等。反映在房地产登记上，就会有两个初始登记：即以出让或划拨取得国有土地使用权或经审批取得宅基地、集体建设用地使用权的，要办理土地的初始登记（《土地登记办法》第26、27、32、33、34条）和以合法建造房屋取得房屋所有权的初始登记（《房屋登记办法》第30、31、83、84条）。在两个初始登记并存的情况下，建立《房地产登记技术规程》的在先登记原则，则应区别两个初始登记在不同情况下的在先原则。如果坚持“未办理房屋所有权初始登记，不得办理房屋的其他登记”（在《规程》用语中，使用“不得”，是正常情况下必须做的），那么，在建工程抵押、预购商品房预告和预购商品房抵押权预告登记（《房屋登记办法》第59、60、61、70、71条）是否不得受理登记呢？如果这样的话，是否和《物权法》第180条、《城市房地产管理法》第45条相违背呢？可见，在这个地方，在先登记原则是以土地使用权初始登记为前提的。

其次，新建房屋的初始登记是否房屋登记的在先原则的基础，也不尽然。按照《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。实际上应该是物权的原始取得。原始取得是非以他人既存权利而取得的物权，原始取得一旦完成，此前标的物上存在的一切负担将随之归于消灭。但是，在我国，新建房屋不属于物权的原始取得，它是在国有、集体土地所有权的基础上，取得土地用益物权后，在建设用地使用权上建设的房屋建筑，是基于他人既存权利上的房屋建筑。所以，在此之前的土地抵押权、在建工程抵押权均随新建房屋的所有权登记而转为新建房屋上的限制物权。质言之，新建房屋的初始登记不是以事实成就而进行的最初登记，而是以非基于法律行为而取得的物权登记，《物权法》规定在物权变动的其他规定条款里。那么，新建房屋初始登记的在先原则，并不是因原始取得作为最初登记而为其他登记的基础，反而适用的是“因处分房地产而登记的”宣示登记的“应已登记”原则。这便形成了初始登记和因处分而登记的在先原则的一个交叉。

产生这个交叉的不仅是新建房屋的初始登记，还有《物权法》第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”所取得的房屋物权和第29条“因继承或者受遗赠取得的物权”。就是说，上述三种情况，直接适用“因处分房地产而登记的，被处分的房地产权利应已登记”的原则，而不能固执于“未办理房屋所有权初始登记的，不得办理房屋的其他登记”的原则。这个交叉说明，房屋登记机构受理非因法律行为而产生物权变动的申请登记时，不能要求当事人拿着生效法院判决或有关机关的嘱托，还要补办初始登记后再执行“应已登记”原则。那样，是对在先登记的教条性理解，也是不明白我国在先登记原则具有交叉性的表现。

最后，《规程》之所以规定在先登记原则时，把“未办理房屋所有权初始登记，不得办理房屋的其他登记”作为在先登记原则的第一句话提出来，是有其法律原因的。我们知道，物权变动的原因主要有两类：因法律行为而产生的物权变动和非基于法律行为所产生的物权变动。而这两类中，法律行为产生的物权变动，是物权变动中最重要、最常见的原因。房屋登记中的转移登记、他项权登记和注销登记等，除了《物权法》第28条至第30条所规定的情形外，都属于因法律行为产生的物权变动的房屋登记。而这些登记不属于事实行为和公法上的原因，均是基于已存在的物权原状，以当事人意思表示、通过契约行为或单独行为而继受取得的物权。如通过买卖、赠与、入股、互换等而产生转移的继受取得或者通过约定用益物权或担保物权而设定的继受取得。这些转移和设定，都必须是在原有物权的基础上产生，没有原物权的存在，则买卖、赠与、设定地役权或抵押权，都会成为无本之木、无源之水，出现法律上的无权处分，以致使房屋登记机构错误登记，给房地产市场带来混乱，侵害房屋权利人的合法权益，失去房屋登记的公示、公信力。所以，把“未办理房屋初始登记，不得办理房屋的其他登记”作为因法律行为产生物权变动的在先登记原则，是十分正确和必要的。

从以上分析，我们可以总结出：在先登记原则是规范房屋登记行为的必要原则。在先登记原则具有交叉性和不同的适用性。在受理已有土地抵押、在建工程抵押、建筑垫资法定抵押权（《合同法》第286条）、商品房预告及商品房抵押权预告登记时，土地的初始登记是在先登记的对象；因法律行为产生的物权变动登记，必须要办理了房屋所有权初始登记后，才可以办理其他登记；而开发建设房屋的初始登记，属于因处分而登记的宣示登记；非因法律行为产生的物权变动的登记，适用于“因处分房地产的，被处分房地产权利应已登记”原则。