侵权法的两种构建体系逻辑及法理基础之比较
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（中国政法大学，北京100088）
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1003-2738（2011）12-0136-02
摘要：侵权法有两种立法技术，一种是以损害为中心建构体系，另一种以行为为中心建构体系。前者基本功能是补偿受害人损害，因此排斥惩罚性赔偿，此外，由于其过于强调对受害人损害的补偿，使得其日益具有社会法的属性。后者的基本功能是预防侵权行为和矫正发生行为自由的偏差的行为，其责任基础在于义务之违反，为此，其在一定程度上接受惩罚性赔偿。
关键词：体系建构；损害；行为
一、问题之提出
就侵权法立法而言，有两种不同的体系建构路径：一种是以受害人的损害为中心进行建构，“其各项原则就在于决定何种损害应由加害人赔偿，或在何种情形，虽有损害，但仍由被害人自己承担”，[1]大陆法系侵权法采用这种立法技术，这种侵权法的性质乃损害赔偿法。另一种是以加害人的行为为中心建构的，其各项原则在于决定何种行为构成侵权行为，或何种行为不构成侵权行为，这种侵权法的性质乃侵权行为法。以法国和德国为代表的大陆法系的侵权法，其实质乃侵权损害赔偿法，而判例法的英美法系的侵权法，其实质更像是侵权行为责任法。本文以上述两种建构路径为标准，将侵权法区分为侵权损害赔偿法好侵权行为责任法，并从理论的角度展开比较分析，最后，对我国《侵权责任法》做一简要评析。
二、两种体系构建逻辑之比较
之所以说大陆法系的侵权法的性质属于损害赔偿法，根本原因在于其以损害作为中心建构体系，“损害是侵权法的核心”。[2]德国有不少学者主张，将侵权法改为侵权损害赔偿，并废弃侵权行为的概念。[3]之所以有学者提出废弃侵权行为的概念，是因为其侵权法的整个制度设计是以受害人的损害为体系建构的逻辑的起点，其任务是为了确定受害人的何种损害可以向加害人主张赔偿请求权，从救济受害人的角度而言，那些所谓的无过错责任或称为危险责任的行为，难谓真正的“侵权行为”，但是该行为要承担赔偿责任。因此，侵权法的核心任务在于确定何种损害属于侵权法上的损害。可救济的损害就成为整个制度设计的逻辑起点，这点可以通过《欧洲侵权法原则》第一章第101条和第二章第201条的清楚地看出。以德国民法第823条第1款为例来说明以损害为中心的体系建构的基本逻辑：
（1）损害。
（2）由他人造成的损害。
（3）由他人侵害法益造成的损害。
（4）由他人违法侵害法益造成的损害。
（5）由他人的过错且违法侵害法益造成的损害。
上述（2）、（3）、（4）、（5）实际上是逐层对损害进行过滤和限缩，并最终过滤可赔偿的损害。在这种制度体系，损害是逻辑起点，其整个制度都是围绕筛选或过滤损害而设立，最终的目标是确立可赔偿损害。在该体系中，行为并不是关注的核心。当然，同属于损害赔偿法的国家，其对损害的过滤机制并不完全相同，但是，以损害为中心构建对损害的过滤机制却是共同的特点，以法国民法第1382条为例，其体系建构的基本逻辑是：
（1）损害。
（2）由他人造成的损害。
（3）由他人的过错造成的损害。
（二）侵权行为法的体系建构逻辑。
关于侵权行为法的概念，我国大致有三种不同的理论见解：第一种观点认为，侵权行为法是对过错行为进行制裁或对过错行为的后果予以补救的法律。第二种观点认为，侵权行为法是协调人们之间的利益冲突的法律。第三种观点认为侵权行为法是侵权损害赔偿法。在我国《民法通则》颁布以前，民法学者大多将侵权行为法称为“侵权损害赔偿法”，实际上是采纳第三种观点。[4]上述三种理论见解难谓正确错误之分，其分歧的根本在于对侵权行为法的功能和体系构建逻辑存在不同认识。如果认为侵权行为法是关于救济损害、并以受害人的损害为中心构建体系，该侵权行为法实质属于侵权损害赔偿法；如果认为侵权行为法是关于对侵权行为的认定、规制和确定侵权行为的责任的法律，该侵权行为法才属于真正的侵权行为法或称为侵权责任法。长期以来，我国民法理论界并未真正区分这两种构建体系的差异，由此，引发了很多无结果的争论。本文认为，侵权行为法就是规范何种行为构成侵权行以及如何承担侵权责任的法律规范。侵权行为法规范的对象是行为，整个体系围绕“行为――侵权行为――侵权责任”建构，这显著不同于损害赔偿法的体系建构逻辑。王利明教授也认为，“侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称”。[5]
以行为为中心建构侵权行为法体系，也存在两种建构方法，一种是采用传统大陆法系对损害的过滤机制来对行为进行过滤限缩；另一种是英美法系在过失侵权中所采用的以义务的方法来对行为进行过滤限缩。前者的基本结构模式如下：
（1）行为。
（2）侵害他人权益的行为。
（3）侵害他人权益造成损害的行为。
（4）非法侵害他人权益造成损害的行为。
（5）非法且有过错侵害他人权益造成损害的行为。
这里的（2）、（3）、（4）、（5）是逐层对行为进行过滤，最终过滤出侵权行为，也即承担侵权责任的行为。当然，一个国家的侵权行为责任法究竟采用何种过滤机制，则取决于立法选择。这里并非要讨论过滤机制的合理性问题，而是为了说明以行为为中心建构体系的逻辑问题。
英美侵权行为法中过失侵权，其对行为的过滤的基本逻辑如下：
（1）行为。
（2）有注意义务的行为。
（3）违反注意义务的行为。
（4）因违反注意义务造成损害的行为。
其中，（2）、（3）、（4）都是对行为的过滤，最终过滤出过失侵权行为。英美法系中的“过失”并不同于大陆法系中的“过失”。英美法系的过失侵权行为诉讼中，过失既可以指一种承担侵权责任的行为方式，也可以构成一种独立的侵权行为诉讼类型。[6]与损害赔偿法所不同的是，英美法系的过失侵权是以义务作为对行为过滤的基本工具。当然，英美法是判例法，并且是由不同的侵权行为类型构成， 并不存在抽象统一的侵权行为概念，因此，不同的侵权行为存在不同的过滤机制，但是，从其侵权法的运行机制来看，其更着重对行为分析。
（三）小结。
损害赔偿法是围绕“损害――可救济损害”这个基本逻辑展开的；而侵权行为法是围绕“行为――侵权行为”这个基本逻辑展开的。朱尔斯科尔曼曾经指出，“原告遭受了损失”的命题和“被告应当承担责任”的命题在“分析方法上”是不同的。[7]因为“原告遭受的损害”和“被告应承担的责任”是两种不同制度体系下的分析结果，其结果应有三种可能:第一种是原告遭受的损害大于被告应承担责任；第二种原告遭受的损害等于被告应承担责任；第三种原告遭受的损害小于被告应承担责任。侵权责任是否必然等于受害人损害，继而完全可以从受害人角度构建体系是一个需要解释的问题，诚如戈德雷所说，“妥当的侵权法理论需要解释，这两个后果为什么应当并到一起。否则，它就必须依据两个不同而仅仅是偶尔发生联系的政策去解释侵权法：对被告行为的关注和对原告损失的关注[8]。
大陆法系的侵权法发展成为损害赔偿法是一个耐人寻味的问题。从演进的历史进程来看，侵权行为作为债的发生原因，乃侵权法发展成为损害赔偿法的重要因素。从这个角度而言，罗马法乃损害赔偿法的历史基础，因为将侵权行为作为债的发生原因，源自罗马法。罗马法上的“私犯”，相当于今天的侵权行为，主要有四种类型：盗窃、抢劫、损害和侵辱，[9]其产生的法律后果是债，而不是责任。后世在继受罗马法之后，逐渐将债定位于赔偿受害人，而不是惩罚加害人，Lawson认为，“大约在罗马法开始被继受的时候，镇压犯罪被认为是公共的政府权威机构的功能。在这种情况下，法院认为再没有必要按照罗马法模式提起惩罚的诉讼了，而是将其看作是一种不法损害（或说对物诉讼），虽然偶尔还伴随有惩罚，但有关的重点更多是赔偿而不是惩罚。”[10]1804年法国民法中有关侵权的五个条文总体上属于继受和改造罗马法中私犯和准私犯的规定的产物，其同样将侵权行为或准侵权行为作为债的发生原因，并放置于“取得财产”一编中。《德国民法典》不仅将侵权行为视为债的发生原因，更为重要的是构建一个独立的债的制度，自此，侵权行为作为债的发生原因被放置于债法体系之下。鉴于《德国民法典》的巨大影响力，侵权法在民法典中的结构就很少被质疑。由于将侵权行为是债的发生原因，也即受害人债权的发生原因，在债权的思维逻辑下，学者们习惯于以受害人损害作为思考的起点，又由于刑事责任和民事责任的区分理论，使得侵权行为之债的量取决于受害人的损害，因此，将受害人的损害作为体系建构的起点就顺利成章了。从这个角度来讲，侵权法发展成为损害赔偿法，与其作为债的发生原因和民刑区分理论有着不可分割的联系。
由于没有实证意义上统一的侵权行为责任法，因此，这里试图从历史的角度为侵权行为法的体系建构寻找理论基础。从法律发展历程来看，最初的侵权法乃与刑法浑然一体的。罗马法的公私法区分理论，对后世民事责任和刑事责任的区分产生了重大的影响。有学者认为，“罗马法中公犯和私犯概念的形成过程，也是侵权法那行为法同刑法相分离的过程”。[11]侵权法与刑法的分离的历史过程，就是行为责任不短变化的过程，其历程大致如下：同态复仇――人身罚――支付罚金――赔偿――等额赔偿。通过这个历史演进的过程可以清楚地看出，近代以前的侵权法一直是“行为――责任法”。但是，近代大陆法系逐渐确立民事责任以损害填补损害为中心，刑事责任主要承担制裁功能。[12]对于大陆法系学者而言，如果发生无损害的损害赔偿或者超过损害的赔偿，则被认为混淆民事责任与刑事责任之区别。[13]因为，在民事责任和刑事责任严格区分的理论家们来说，惩罚只属于刑事法。由于这个原因，传统以行为作为起点来判定行为责任的思路被大陆法系改造成从以受害人损害为起点来确定赔偿责任的思路。
四、体系建构的基本理念之比较
（一）侵权损害赔偿法基本理念。
侵权损害赔偿法的法理基础在于救济受害人，填补受害人损害。从法律发展的历史进程来看，大多数国家的法律都经历了从侵权责任和刑事责任不分到逐渐分离的过程。[14]在侵权行为与犯罪行为分离的过程中，其立法理念显著不同于刑法。现代侵权法集中精力处理受害人的何种损害应给予补偿，而不再将重心放在加害人的行为上；而刑法依然以何种行为构成犯罪行为核心，而不是以行为造成的损害为核心。也就是说，“刑事责任以处罚犯人，预防犯罪，保障社会安宁为目的；损害赔偿则着重于损害之填补”。[15]举例来说，投毒未遂的行为，在损害赔偿法上，由于未发生损害，该行为不属于侵权行为；但在刑法上，该行为则属于应承担责任的犯罪行为。巴尔教授认为，“在欧洲，没有任何国家规定因过失对已经是一文不值的东西造成损坏承担赔偿责任。这个行为可以被认定为侵害所有权，但不涉及可赔偿性财产损失”。曾世雄教授认为，各国损害赔偿法之最高指导原则在于“赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”。[16]如果坚持侵权损害责任等于受害人损害，那么，侵权法只能从受害人角度探求损害。诚如曾世雄教授说言：“损害赔偿，如欲贯彻最高指导原则之理念，则制度之设计，非从赔偿权利人之立场出发不可，易言之，必须着眼赔偿权利人所所遭受之损害，并努力填补之。”[17]正是由于侵权法奉行的是受害人损害填补原则，所以，侵权法的制度设计选择了从受害人的角度进行。
（二）侵权行为责任法的基本理念比较。
侵权行为责任法是从行为的角度探求民事责任的问题。作为私法性质的民法，其核心理念应当是意思自治。作为私法重要组成部分的侵权行为责任法，其理应坚守这个基本理念，从这个角度来讲，侵权法的核心在于平衡不同民事主体间的行为自由问题，也即确定民事主体的行为边际问题。任何行为自由都不是无边际的，从这个角度，任何行为自由都必然伴随有一定的义务。这个义务有两种：典型是确保行为自由的行使不得妨碍或侵入他人行为自由的义务，现代法律“奉行法不禁止即自由”的理念，因此，从反面划定行为自由边际更加合理；另一种是承担因行使行为自由而合理承载的积极保障他人行为自由的义务。当然，如何平衡行为自由和行为自由的边际这对矛盾关系，是侵权行为法必须处理的一个重大问题。如果过于放任行为自由易滋生超越边际或侵害他人法益；如果对行为自由的过度约束，虽更有效预防侵害他人法益，但有时会阻碍社会发展。因此，侵权行为法的主要任务在于平衡行为自由和法益保护的矛盾。[18]从私法意义上讲，一个行为之所以被认为是侵权行为，其本质一定是因为该行为超越了意思自由的合理界限，因此， “侵权行为是契约自由的另一种表达。"[19]
（三）比较分析。
将侵权法的核心理念定位于填补受害人损害而不以对行为指引和控制为目标来确定行为责任并以救济受害人是值得深刻反思的。事实上，填补受害人损害原则只是一个美丽的谎言，填补损害或许在财产领域尚可实现，但在人身损害场合根本就是一个不可能完成的任务，因为有些损害是永恒的，甚至是无法补偿的，例如人身残疾、精神痛苦、生命的逝去等等；有的损失是客观的但却得不到补偿，例如受害人为主张侵权损害赔偿而支付的律师费，耗费的时间等。最让人感到欲哭无泪的是，“一个被杀死的人不会遭受任何损害，这种说法似乎有些嘲讽的味道，然而这却为欧洲各国法律所认可的事实。”[20]对于上述问题，如果不将焦点放在侵权行为法所要促进其实现的目标，诸如遏制侵权行为、损害填补、损害分散、以最经济的成本避免损害发生、福利最大化等，我们是无法就行为人的责任确定给出合理的解释。“损害赔偿，旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生然之”，[21]这种观点是不切实际的，至少在人身损害领域是不切实际的。尽管有些人身损害是恢复之未曾发生之状态，但是，法律又必须平衡各种利益价值给出一个赔偿数额，对于这个数额，谁敢说这个数额恰好补偿了该人身损害呢？诚如Goldberg教授所言，侵权案件实际上不可能取消侵权行为，从典型意义上讲，也不可能有完全意义上的填补原告的损失。[22]事实上，英美法系侵权行为法并非按照大陆法系损害填补原则构建，其广泛接受惩罚性赔偿与其对侵权法的功能的不同定位和从行为角度来确定责任不无关联。
侵权行为法的基本价值理念绝不是纯粹的救济受害人，这是侵权行为法和保险法、社会救济法的本质区别。侵权损害赔偿的实质是将一个体的损害转由另一个体承担的制度，对整个社会而言，损害转移并没有创造财富，相反，这种通过诉讼保障的损害转移制度本身恰恰是对社会资源的耗费，因此，如果没有强有力的理由，只能让损害停留在所发生之处，至少，这个损害不应当转由另一个体承担。诚如美国学者霍姆斯所说，“如无特别充分干预之理由，良好的政策应当让损害停留在所发生之处。”[23]因此，让他人承担补偿受害人的损害，必定另有一个充分的理由，这个理由就是违反行为自由所负载的义务，也即不合理地超越行为自由的边际。侵权行为法与诸如保险法、社会保障法的最根本的区别在于前者是以违反行为自由所负载义务为要件，而后者不需要。如果侵权法的唯一功能是补偿，那么，侵权法理应被其它补偿制度如保险制度和社会保障制度所取代，因为就补偿而言，这些制度显然具有时间短、成本低等优点。侵权法不是消极的损害赔偿法，而是对行为自由的调控法，其目的在于预防损害。诚如王卫国教授所言，侵权行为法“不是消极的使不法行为承担不利后果，而是积极的使那些有预防能力和预防机会的人担负其预防的责任。”[24]
五、余论
从上述侵权法的两种构建体系的比较可以看出，损害赔偿法是侵权之债和民事责任和刑事责任严格区分的产物，其基本理念在于补偿受害人损害，因此排斥惩罚性赔偿。此外，由于其归责的前提是损害，而不是行为，因此，归责基础的探究容易偏离行为可归责性这个轨道，这不符合侵权法规范指引行为的属性。与此不同，侵权行为责任法则是从对行为自由偏差的预防和控制角度来探求行为的责任问题，因此，其不拘泥于传统民事责任和刑事责任的严格区分原则，从而为惩罚性赔偿提供了一定的理论支撑。更为重要的是，侵权行为责任法从行为的角度，也即从一般注意义务和特殊注意义务之违反的角度来探求行为的可归责性问题，因此，侵权行为责任法更强调对行为自由的保障和行为自由偏差的控制和预防。从上述比较来看，本文认为，侵权行为责任法更符合民法的私法属性和价值取向，因此，对我国《侵权责任法》中的诸多问题更应选择侵权行为责任的基本理论来解释。
参考文献：
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[2][德]克雷斯蒂安・冯・巴尔.欧洲比较侵权行为法（下）[M].焦美华译.法律出版社,2004,3.本文认为，巴尔教授的上述见解实际上是指大陆侵权法的，而非本文所意义上的侵权责任法性质的侵权行为法。因为，侵权行为法中最核心的概念不是损害，而是行为。与大陆法系学者热衷于研究损害显有不同，至今为止，英国法学界只有极少数的学者试图阐释损害概念及内容，如Markesinis/Deankin, Tort Law，第3版，第683-685页及Clerk & Lindsell Brazier, Torts, 第17版，36-38。
[3] 王利明.侵权行为法研究(上)[M].中国人民大学出版社,2004,60.
[4]参见王利明.侵权行为法研究(上)[M].中国人民大学出版社,2004, 60.
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[8][美]詹姆斯戈德雷.私法的基础――财产、侵权合同和不当得利[M].法律出版社2007,296.
[9]参见[古罗马]查士丁尼.法学总论.[ M].商务印书馆,1989, 190.
[10] F. H. Lawson, Note on the History of Tort in the Civil Law, journal of Comparative Legislation and Intemational Law, Third Series, Vol. 22,No.4(1940),p.140.转引自阳庚德.私法惩罚论――以侵权法的惩罚与遏制功能为中心[J].中外法学.2009(6),840.
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[12]参见[日]田山辉明.日本侵权行为法[M].顾祝轩等译,北京大学出版社,2011,3.
[13]参见[日]田中英夫、竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇译,法律出版社,2006,150-151.
[14]Andre tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, Tort, Introduction, J.C.B. Mohr(Paul Siebeck) Tubingen, 1974,p.30.
[15] 曾世雄.损害赔偿法原理[M].中国政法大学出版社,2001,15.
[16]曾世雄.损害赔偿法原理[M].中国政法大学出版社,2001,15.
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[18]Larenz/Canaris SBT2 §75 І3.
[19] 李永军.民法总论(2) [M].法律出版社,2009,65.
[20][德]克雷斯蒂安・冯・巴尔.欧洲比较侵权行为法（上）[M].张新宝译.法律出版社,2004,67.
[21]曾世雄.损害赔偿法原理[M].中国政法大学出版社,2001,15.
[22] See Eleen S.Pryor Rehabilitating Tort Compensation, 91 Gea. L. J. 659,687-911(2003).
[23]O. W. Holmos, The Common Law, 1891, p. 50:“Sound policy lets losses lie where they fall except a special reason can be shown for interference.”
[24]王卫国.过错责任原则：第三次勃兴[M].中国法制出版社,2000, 308.
作者简介：方东（1978-），男，安徽无为人，中国政法大学民商法学2010级博士生，主要研究方向：民商法学。