试析新《行政诉讼法》行政行为“明显不当”
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摘 要：新《行政诉讼法》确立了行政行为明显不当的审查标准，法院对行政裁量权的审查由此从立法上得到确认。该标准的出现拓展了司法审查的深度和宽度，有利于维护公民合法权利、督促政府依法行政、实质性化解行政纠纷等。行政诉讼与行政复议的本质区别就是前者只对合法性权利提供救济，在对行政行为的审查中，即是法院只会对行政行为明显不当提供救济，因此要对行政行为“明显不当”的定义、标准、适用范围加以探讨。
关键词：明显不当；行政裁量；审查标准；行政诉讼
中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03
2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。
一、行政行为“明显不当”的理解
在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。
二、辨识“明显不当”和“”
根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是“”，一个是“明显不当”。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。“”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“”做了一个分析，可知司法机关在对“”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”，导致司法机关对“”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中，“”回归对行政行为合法性审查。
（一）“”的行政行为。“”有两个构成要件：其一是主观要件，即主观恶意，行政机关违背法律目的；其二是客观要件，即造成显失公平的后果。我们对主观恶意的定义不能过于缩限，行政机关只要是处于非正当动机行使权利，极端草率不负责任都应囊括进去。“”的主要适用情形有：（1）行政行为反复无常；（2）打击报复；（3）徇私枉法；（4）行政行为任性专横。“”作为行政机关违法行为之一，司法机关依法应当撤销或者部分撤销。行政机关“”的，行政相对人可以申请确认其无效，在司法机关判决撤销“”的行政行为之后，一般不再责令行政机关做出新的行政行为。同时，在处理“”的行政行为中，司法机关还应当追究行政机关相关负责人的法律责任。
（二）“明显不当”的行政行为。结合我国的司法实践经验，对于“明显不当”行政行为的判断其实并没有一个统一而准确的标准，这就是司法机关在司法审查过程中的难点所在。判定行政行为的合理性因素大致可以从几个方面进行：（1）法律规定应当考虑的因素是否考虑。司法审查行政裁量权其实是对其裁量过程的审查，法律明文规定了行政裁量应当考虑的因素，其未考虑就属不正当行使权力。因此，司法机关审查过程中首先要判定的就是行政裁量过程中行政机关是否考虑了法律规定应当考虑的因素。（2）行政裁量权对比例原则的适用与否。比例原则是规范裁量权的一个重要标杆，在法律条文沉默的地方，法律原则可以开口说话，帮助判定行政裁量的合理性与否。①我们知道，比例原则在行政诉讼中的运用有一个著名的案件，即黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政处罚案。在此案中，最高法院认为行政处罚程度决定应以达到行政执法为目的和目标为限度，尽最大可能使行政相对人的合法权益受到最小损害，而本案中的行政处罚决定不必要地增加了原告的损失。②（3）区别对待有无正当理由。平等原则在行政诉讼法中的映射就是当事人寻求救济时，司法机关会判断行政机关是否同等情况同样对待，这是法律明文要求，也是判定是否公平公正的要求。行政裁量权行使的区别对待容易出现在同一案件的多方当事人之间，或者类似案件的不同当事人之间，然而没有正当的理由的区别对待，即构成不当行政裁量。（4）处理行为是否符合行政裁量惯例。法律之所以赋予行政机关行政裁量权，是因为行政管理范围宽泛，情况变化万千，所以在具体实践中，很多情况法律并未做出具体规定。此时就要求行政裁量权的行使遵循通常的处理政策、行政惯例等一般行政作业模式。行政作业模式一旦形成，行政相对人就会对此产生期待可能性和信赖利益，基于此，行政机关没有正当理由违背惯例等一般行政作业模式，就会被司法机关判定为行政明显不当。