实际用人单位在『逆向劳务派遣中可承担责任

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问：我于2000年1月被聘于某运输公司担任驾驶员，双方没有签订劳动合同。2007年8月，公司要求我与一家劳务派遣公司签订劳务派遣合同,同年12月，我与该务派遣公司订立了《劳动合同》，但仍在运输公司下属的车队工作。2008年1月，我要求公司支付身份置换前解除劳动关系的经济补偿金等引起纠纷。运输公司称：我系公司下属的车队自行招用的人员。2007年12月，我与劳务派遣公司订立了《劳动合同》，但运输公司并未提出与我解除劳动关系，我至今仍在公司担任驾驶员，要求公司支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏法律依据。此案经过仲裁、诉讼，法院最终判决，我与运输公司存在的事实劳动关系尚未解除，运输公司不必支付经济补偿金。这样判决对吗？

答：您在运输司所属的车队工作多年，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。您虽与劳务派遣公司签订劳动合同，但您时仍在运输公司工作，工作岗位没有发生任何变化，工资仍由运输公司发放，公司亦主张其与您之间的事实劳动关系尚未解除，因此，您与运输公司之间的事实劳动关系仍然存在。鉴于劳动关系的唯一性，您虽与劳务派遣公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。因您与运输公司之间的劳动关系尚未解除，故您要公司支付解除劳动关系的经济补偿金，于法无据。法院的判决其实是对您更大的保护。

您的情况属于“逆向劳务派遣”。“逆向劳务派遣”可分为两种类型：

第一种类型是用人单位在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。此种情形下的劳务派遣实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣，应该认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位与劳动者仍然存在劳动关系。

您的劳务派遣就属于此种类型的“逆向劳务派遣”。

第二种类型是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）后，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同并派遣回原用人单位继续劳动。此种情形下，因原用人单位与劳动者的劳动关系已经解除或终止，劳动者与派遣机构签订的劳动合同应当认定为有效合同。应当注意的是，在此情形下用人单位无需对“逆向劳务派遣”后的用工行为承担劳动法所规定的义务的前提是：双方已合法解除此前的劳动关系。

《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。同时，劳动合同也属于特殊的民事合同，根据《合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的，或是违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。

编者个人认为，即使在第二种“逆向劳务派遣”当中，如用人单位对非临时性、辅或者替代性的工种实行“劳务派遣”，实际上也是在规避法律，应当认定为该劳务派遣行为无效，劳动者与实际用工单位存在劳动关系。