驰名商标淡化与反淡化研究论文
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一、驰名商标概述
驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并经一定程序认定的商标。自《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊法律保护已成为世界立法趋势。
巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他人使用与之相同或近似的标识。Trips更进一步规定：1，将巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；2，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；3，对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。
就各国的立法实践而言，对驰名商标的认定标准不尽相同，通常是根据具体的商标的宣传范围，相关领域公众知晓程度，标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。从国际条约保护驰名商标的初衷来看，驰名商标的认定与驰名商标的保护是紧密联系在一起的。
二、驰名商标的保护模式
对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。
前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取的即是相对保护主义。
后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。
在简单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公众和驰名商标所有权人的利益。
有鉴于此，为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征及广告价值受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPS协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标识的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商品或服务与驰名商标上存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。
三、驰名商标的淡化
对商标权的保护，主要有两大理论：一为混淆理论，一为淡化理论。
传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论。概言之，为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，法律赋予在先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标。可见，在传统商标保护观念中，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。
随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为人们所瞩目。与普通商标相比，驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能，而更进一步象征着产品质量和企业信用，蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。
当商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。于是，在混淆理论的基础上，进而发展出淡化理论。
商标淡化（dilution），也称商标稀释，是商标侵权理论之一。“淡化”一词，依据美国《联邦商标反淡化法》，是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。在我国，有学者认为，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。”并认为商标淡化的主要理论依据是，许多市场经营者都有利用他人著名商标的欲望，知名度搞的商标应当受到防止他人利用其独有识别性的特别保护。
1927年，富兰克•斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论。他认为，商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争的商品上。他指出：商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。
此后，美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯对斯凯特的理论作了进一步的阐述和发展。他说：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。”
按照斯凯特的理论，驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。
在实践中，商标淡化有着多种多样的操作方式，比如：
1将他人的驰名商标仍作为商标使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。例如，将家用电器“西门子”商标作为自己生产的家具的商标。
2.将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。例如将“海尔”商标用作自己餐馆的名称。
3.将他人的驰名商标作为域名使用。例如将手表商标“OMEGA”抢注为自己的域名（）。
4.将他人的驰名商标作为商品的装潢使用。
5.将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。例如将“柯达”解释为“胶卷，是照相用的一种感光材料”，或“胶卷，又名柯达，……”这种解释行为也是对商标的淡化。如果“柯达”商标所有人置之不理，经过一段时间后，人们就会柯达就是胶卷，胶卷就是柯达。这样，柯达就成了胶卷类商品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了。公众所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本来都是国外的注册商品，由于使用和管理不当以及保护不周，演变成了同类产品的通用名称，从而失去了商标的标识功能。
美国《联邦商标反淡化法》实施以前，联邦第二上诉法院通过1994年至1996年的案例，认定了商标淡化包括下列侵权行为：(1)模糊，即指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱；(2)失色，即由于侵权者相关的质量，或不利的、丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起的负效应影响的情形；(3)贬低，即以不当改变，或贬损的方式来描述某商标的情形。
我国多数学者认为，驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。所谓冲淡是无权使用人将相同或相似的商标用在与驰名商标不同类的商品上，从而使该商标与其商品间的特定联系弱化的行为；所谓污损，是指无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品上的行为。
也有学者认为淡化指的是在三个方面对驰名商标的损害。一是以一定方式丑化有关驰名商标；二是以一定方式暗化有关驰名商标；三是以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。
综合而言，可以将淡化的形式概括如下：
1、弱化
弱化是一种典型的淡化形式，也称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。弱化对商标的识别性、显著性的损害是严重的，它可以稀释商标的识别性、显著性，甚至使之完全消失，进而给该商标所承载的商誉，带来毁灭性打击。
弱化首先是对识别性的削弱和降低。任何人未经许可，将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，都会降低其识别性。但消费者被提及该商标时，可能首先想到的就不再是原来的商品或服务，或者不仅是原来的商品或服务，甚至消费者根本就不再想到商品或服务，而是商标淡化行为人的商品或服务。无疑，这对商标的识别性来说，是一个沉重的打击。
弱化也是对商标显著性的削弱和降低。商标的显著性是商标区别于其他商业标记的特性。具有一定知名度的商标，它本身应该是具有很强的显著性，能够非常明显和迅速地将它自身与其他标志区分开来。但是，商标淡化行为相同或相似商标使用在不同的商品或服务上，使被该商标与其他商业标记的区别力大大降低，从而损害了其显著性。
当然，不管弱化的使商标的显著性还是识别性，最终影响的都是该商标所承载的商誉。因为商标是商誉的载体，任何对商标大损害，最终都表现为对该商标所承载的商誉的损害。
2、玷污
即指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。玷污他人商标，是对他人商标的歪曲、损毁性使用，不仅降低了该商标的价值，甚至还对这种价值进行了污损。由于玷污也是一种损害商标商誉的行为，所以玷污包含在淡化行为内，也是比较公认的看法。而且，在商标淡化领域，玷污行为比弱化行为的危害性更大，后果也更为严重。
3、退化
退化是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。退化无疑是商标淡化中最严重的一种。退化一旦发生，商标将彻底丧失识别性，不再具有区别功能，成为了商品的通用名称。
四、反淡化保护
基于对驰名商标淡化的不断认识，且伴随着驰名商标淡化的严重，各国都逐步展开立法为驰名商标提供反淡化保护。具体有以下模式：
1、制定专门的反淡化法保护驰名商标
美国是采取这一保护模式的典型代表。
1995年，为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”，以保护“商标的广告价值”，美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》，从而为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。
美国反淡化法在商标保护中增加了一个新的诉讼依据，这不同于传统的商标侵权的诉讼依据。商标侵权的判定标准是混淆、欺骗和误导的可能性，而商标淡化的判定标准是，未经授权而对他人驰名商标的使用减低了公众对该商标指示商品和服务的唯一性和特别性的感受。很明显，美国的反淡化法是依据“商业信誉损害”的可能性和驰名商标显著性的淡化的可能性提供法律救济的。而且，由于反淡化法的适用不要求具有竞争关系或混淆可能的存在，这更有利于商标权人行使诉权。
2、通过反不正当竞争法保护
有些国家适用反不正当竞争法来保护驰名商标免于被淡化。如希腊《反不正当竞争法》第1条规定：“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉冲淡其显著性”。有的国家尽管在反不正当竞争法中没有明确规定禁止商标淡化行为，但有关商标淡化诉讼中，适用不正当竞争诉讼。
3、通过商标保护或归入驰名商标保护范围之内
大陆法系国家多数采用这种方式。1991年《法国知识产权法典》第七卷商标法部分第L.713-5条中即规定：在不类似的商品或服务上使用驰名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。
德国1995年《商标和其他标志保护法》第14条中也规定：未经商标权利人同意应禁止第三方在商业活动中，在与受保护的商标所使用的不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志。
4、在司法判例中适用反淡化保护
有些国家在立法上没有明确规定驰名商标的反淡化内容，但是在司法实践中，他们一般是适用民法上的侵权赔偿之债来保护驰名商标所有人的利益的，即通过司法判例来适用反淡化保护。
我国对驰名商标保护的法律中没有“淡化”的提法，但就相关法律规定的实质来说，属于反淡化保护。2001年《商标法》修订后增加了对驰名商标保护的规定，尤其重要的是对已注册的驰名商标进行跨类别的保护。第13条规定：“就不相同或者补相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，制式该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并不能使用。”
但需要指出的是，这一规定并不意味着我国法律已经为驰名商标提供了有效的反淡化保护。《商标法》只禁止将与驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相似的商品上的行为，然而对驰名商标的淡化有多种形式，如将驰名商标用作企业名称、域名，这些行为同样毁减损驰名商标的标识能力，使驰名商标注册人的利益受到损害，目前法律对此则没有进行规范。
需要指出的是，认定商标淡化行为应当注意把握以下几点：
1、淡化行为是专门针对已注册的驰名商标的。
淡化行为人的一个主要目的就是搭便车，利用驰名商标的信誉推销自己的产品，而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册，而给予不同的保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了《商标法》重在保护注册商标的原则。
2、淡化是在不同类商品上使用与驰名商标相同或近似的标识。
如果是在相同或近似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标识则应按照一般的商标侵权处理。同时还需要对淡化人使用的标记是否与驰名商标相似进行判断。
3、并不是所有在非同类产品上使用与驰名商标相同或近似标识的情况都属于淡化。
当一项商标还未成为驰名商标之前，也许存在一些与其相同或相似的商标使用在其它类别的商品上。而在该商标驰名之后，原来已存在的那些商标并不构成淡化。
4、认定淡化行为时并不需要考虑行为人的主观心理状态。
不论其出于善意或恶意，是故意还是过失，都不影响淡化的成立。但是行为人的主观心理状态会影响其承担责任的方式和范围。一般说来，行为人如果故意实施淡化行为则承担的责任要重得多，尤其要承担较重的损害赔偿责任，如果是过失则会承担较轻的责任。如果没有过失，只需承担停止侵害的责任。
5、由于反淡化旨在保护驰名商标与特定商品或服务的联系，将驰名商标长时间广泛地用于多种商品上，势必会导致商标所标识的商品与特定生产者的联系淡化，驰名商标对消费者独有的吸引力也会因此而大大降低。因此认定淡化行为不应以造成商品来源混淆为条件，毕竟并非所有的淡化都会造成消费者的混淆。比方说，一个街边小店的名称是“劳斯莱斯水果店”，此时人们不会发生混淆而认为该店与著名的劳斯莱斯商标或生产者有何联系。但这种行为是不能被允许的，大量的类似行为会冲淡劳斯莱斯商标与其产品的联系，破坏商标的独特性，长此以往当提起劳斯莱斯商标的时候，人们可能会想到的不仅是汽车，还有食品、衣服、电器等。认定淡化如以造成混淆为条件，就会使一些淡化行为得不到规范和制止，使得驰名商标得不到周全的保护。因此，只要是减损了驰名商标的标识能力和独特性的行为就应当认定为淡化行为。
【参考文献】
1．郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版。
2．吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版。
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5．刘平、戚昌文：《论驰名商标的特殊保护》，载于《法商研究》1998年第6期。
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