让与担保与商品房按揭
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇让与担保与商品房按揭范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
[摘要] 让与担保与商品房按揭有着很多方面的不同点，二者之间不能划等号。商品房按揭的主体、公示方法以及权利的实现方式等方面要比让与担保更复杂，并且在我国社会实践中已经得到了大量运用，发展的较为成熟，让与担保无法涵盖或替代按揭。
[关键词] 按揭 让与担保 立法 完善
让与担保与商品房按揭均为法律移植的产物，但却是有着诸多不同点的两种法律制度，二者之间不能划等号。其中，商品房按揭制度引入我国大陆地区的时间较早，已经融入了中国的法律背景，在我国社会实践中运行良好，不能被让与担保所涵盖或者替代。
所谓“让与担保”（securitytransfers），又称让渡担保、信托的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务履行的目的。将担保标的物的权利（通常是所有权），预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还予债务人或第三人；与债务不履行时，债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。
按揭作为英美法中物的担保的一种类型，起源于英国中世纪的土地交易，最初是一种土地典质，指按揭人（mortgagor）将合法拥有的土地所有权转让予按揭权人(mortgagee)，并以此作为偿还借款的保证，若按揭人如约还款，则赎回土地，否则卖断于按揭权人。
现代意义上的担保，虽然保留了转移所有权这一基本特征，但是担保标的物却得到了较大程度的扩充，凡是可以依法转让的财产权，包括不动产、动产所有权、企业所有权、他物权、债权、知识产权以及正在形成过程中的权利均可设定让与担保。让与担保制度是德国和日本等大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为（Fiducia）理论并吸纳日尔曼法上的信托行为（Treuhand）成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度。在大陆法系国家，让与担保并不是一种被普遍承认的担保方式，主要在德国、日本等国家，通过判例的方式加以确认，是一种非典型的担保方式。这些国家虽在判例和学说上承认该制度的存在，并有立法之需求，但因其尚不够成熟，所以这些国家均未正式将其上升到法律条文的高度。让与担保没有合适的公示方式。物权变动必须以一定的方式向外界公示，这样才会产生物权变动的效力。公示方式的有无，关系到让与担保的可操作性如何，没有合适的公示方式就意味着让与担保在现实中无法实际应用，而且会导致各方之间的利益冲突。
房地产按揭制度作为一种以转移所有权为特征的担保制度，在20世纪90年代初期，从我国香港地区传入我国内地，并在期房买卖中得到广泛的应用。我国在这方面立法空白，仅以现有的担保制度对按揭行为进行规制，会导致银行、房产商和购房人各方的利益失衡、纠纷不断。“按揭”一词不是大陆的产物，而是作为舶来品，最早用于我国香港地区，它是英语词汇mortgage的粤语音译。普通法按揭是把担保物的所有权转予按揭权人，按揭人留有赎回权；衡平法按揭是在衡平法允许的程度上，把担保物的受益权转予受按揭人，按揭人留有赎回权。
我国香港地区的法律虽然较多的承受了英国法律的传统，但在按揭制度方面又有了自己的创新。根据我国香港地区的法律，香港房地产按揭分为法定式按揭和公义式按揭（即衡平式按揭）。法定式按揭是按揭人将法定式产业转让予按揭权人作为还款保证的担保方式；公义式按揭是指按揭人将公义式产业转让予按揭权人作为还款保证的担保方式。其中所称的法定式产业和公义式产业是对房地产业所做的产业划分，前者指承认现有现存的产业，后者指未来的或不存在的产业，例如尚未建成的房屋即楼花。但是按照香港《房地产转让与物业条例》的规定，从1984年11月1日起，所有现存产业不能进行法定式按揭，而必须采取法定式抵押。自此，香港法律只保留公义式按揭（衡平式按揭）一种形式。根据香港学者何美欢教授所下的定义，按揭是以合同构成担保，按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿义务时要转还予按揭人的。
我国大陆的按揭制度虽是移植于我国香港地区，但经过近二十年的发展，国内房地产市场对按揭的理解与运用已与我国香港地区有异，与英美法上的传统按揭更是大不相同。按揭这一制度已经融入了中国的法律背景，在得到中国习惯法认可之后，被赋予了新的内涵，成了一个本土化的法律术语。从我国房地产业的实践情况来看，按揭是指购房人即借款人（按揭人）不转移所购房屋的占有权，而仅转移其所有权作为偿还按揭权人即银行贷款本息的担保，并有售房人做购房者的保证人，购房者偿还银行贷款时，银行应返还商品房所有权，若购房者到期不能偿还银行本息时，银行有权将房屋折价或拍卖、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿，或由售房者（保证人）将该房屋回购，并将回购款偿付银行本息的一种担保方式。由此来看，这种按揭的设立一般是由购房者先交付首期购房款（通常占购房款总额的30%），然后由购房人、售房人、银行三方签定书面合同，设立按揭。
按揭与让与担保是有着诸多不同点的两种制度，二者之间是不能划等号的。它们的不同之处体现在以下几个方面：
1.借鉴方式不同。按揭是英美法系中物的一种担保类型，经由香港地区传入我国内地，进而在各地得到迅速推广和普及，是经过实践检验后保留下来的一种行之有效的担保方法；让与担保是大陆法系国家的一种非典型担保方式，因我国与大陆法系国家的法律传统一脉相承，遂采用“拿来主义”，借鉴英美法系的“按揭担保”设立了“让与担保”，其在实践中的检验仍局限在“按揭担保”的范围之内。
2.使用目的不同。按揭主要用于以融资的方式筹措价款购置房产，在我国基本上成了房地产领域的专用名词；让与担保虽然也有融资的目的，但其用途并不局限在购置房产上，也可以适用于购置房产之外的范围，凡是依法可以转让的财产和财产权利，都可以采取让与担保的方式。
3.主体不同。按揭的主体包括购房人、售房人和按揭银行三方，其中购房人是按揭人，银行是按揭权人；让与担保的主体通常只有两方，即让与担保的设定人和让与担保的权利人，而且在这其中，设定人不限于债务人，可以是债务人以外的第三人，权利人也不限于银行，可以是银行之外的第三方。
4.使用范围不同。按揭虽可适用于动产，但被引入我国之后主要适用于不动产中的现房与期房;而让与担保的标的范围十分广泛，几乎是依法可以转让的财产和财产权利都可以作为让与担保的客体。
5.所涉法律关系不同。按揭的主体比让与担保多，所以牵涉的法律关系要比让与担保复杂。按揭一般涉及发生在按揭人、按揭权人、保证人之间的多重法律关系：包括房屋买卖合同关系、贷款合同关系、按揭担保关系、委托合同关系、保证合同关系、回购合同关系等多个方面，少则四五个，多则六七个；让与担保所涉法律关系相对简单的多，主要是债权人与债务人之间的借贷关系及担保人与担保设定人之间的担保关系。
6.有无公示方法不同。按揭的标的物无论是现房还是期房均以登记作为公示方法；让与担保则不然，自这种方式产生至今，一直没有一种法定的公示方法，因此它的地位就只能是一种非典型的担保方式。
7.权力的实现途径不同。按揭权人可通过两种途径实现自己的按揭权：一种是在按揭人到期不能履行债务时，按揭权人对标的物进行折价或拍卖、变卖，并对所得价款优先受偿，一种是按照合同中事先约定的回购条款，由售房人向银行回购按揭标的物，并以回购款偿还银行贷款本息；让与担保权人只能就折价或拍卖、变卖标的物的价款优先受偿。
通过以上分析，不难看出：让与担保是无法涵盖按揭的，在主体、所涉法律关系、公示方法及权利的实现方式等方面，按揭比让与担保还要复杂的多。况且按揭在我国实际运用了近二十年的时间，得到了广泛的认同，按揭成了房地产交易中的习惯做法，已是日渐成熟、根深蒂固的一种制度了。按揭在某些方面具有让与担保无法比拟的优越性，比如其自身所固有的风险防范机制，这是让与担保所不具备的。如果在立法上只规定让与担保而不规定按揭，将势必造成法律与实践相脱节，现实按揭中不少特殊方面的争议就会无法解决，实践得不到法律规范的引导，这对维护经济秩序和法律秩序是不利的。
参考文献：
[1]王建源:让与担保制度研究[A].梁慧星.民商法论丛（第10卷）[C].北京：法律出版社，1998
[2]郭明瑞:担保法原理与实务[M].北京：中国方正出版社，1995
[3]王闯:让与担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000
[4]刘晋:楼花按揭的理论研究与法律调整[A].马原.房地产案件新问题与判解研究[C].北京：人民法院出版社，1997
[5]何美欢:香港担保法（上册）[M].北京：北京大学出版社，1995
[6]梅伟:期房按揭的风险责任及其平衡[J].广州大学学报，2002，（4）
[7]刘军等:银行法律实务[M].北京：法律出版社，1999