台湾地区诉讼和解制度研究及对大陆的借鉴

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摘要目前对诉讼和解的研究颇多，但多数学者着重同它与大陆地区的法院调解作对比研究，本文通过对台湾诉讼和解和大陆地区合意解决纠纷机制的比较分析，发现台湾地区的诉讼和解实行的是大陆地区当事人和解、调解与法院调解一元化的法定形式，大陆地区诉讼调解只是台湾地区诉讼和解的一部分内容。故本文试探讨两地区诉讼和解的本质不同，以期能更有针对性的提出大陆地区的借鉴价值。

关键词台湾 诉讼和解 大陆合意纠纷解决机制

文章编号1008-5807（2011）02-053-02

一、台湾诉讼和解制度概述

（一）台湾诉讼和解的内涵

台湾是将诉讼和解以法律的形式规定下来的，台湾民事诉讼法第三百七十七条规定：“法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦得为之。”在理论界，台湾的学者王甲乙，郑建才、杨建华也在《民事诉讼法新论》中认为诉讼上的和解是发生在诉讼系属中，并且在受诉法院或受命法官前，约定互相让步，以终止争执或防止争执发生，同时还要具备以终结诉讼全部或一部为目的的自治的解决民事争议的方法。无论从法律规定上还是从学理上我们都可以看出台湾诉讼上和解具有以下几方面的特征：（1）诉讼和解发生在诉讼系属中，只有案件已经到了法院发生的和解才叫诉讼上的和解，否则只能叫诉讼外的和解。（2）由受命法官或受托法官为之。即诉讼上的和解只有法院的法官作为中间人，任何法官以外的第三人参加主持的和解都不能叫做诉讼上和解。（3）当事人意思自治下的互相让步。即诉讼和解的本质应以当事人的互让为必要因素。（4）诉讼和解以终结诉讼的全部或一部为目的。如果不是以终止争执或与诉讼标的无直接关系为目的，那只能叫做诉讼的撤回，也不是诉讼和解。

（二）台湾诉讼和解的性质

一直以来，对诉讼和解的性质都存不同的学说和观点，其中主要有以下几种：（1）纯粹的私法行为说。该说认为诉讼和解是民法上的和解，是一种私法行为，当事人为了公证在法院面前缔结的记载在笔录上的协议。（2）诉讼行为说。该说认为诉讼和解是产生诉讼上效果的诉讼行为，它完全不同于民法上的和解，是能够替代判决的、具有与法院判决相同的既判力和执行力的诉讼法上的协议。（3）混合说。该说认为诉讼和解具有诉讼行为和民法上和解的两种性质。（4）单一行为两性质说。该说认为诉讼和解内容上是民法上的和解，而形式上是诉讼行为，两者相互依存。其中以单一行为两性质说最具影响力。

首先，和解程序的启动、程序的向前推进、和解协议的达成、程序的终结等一系列过程都是在当事人的合意和法官的组织下一步步按照顺序完成，这可以看做是个动态的过程。在这个过程中，诉讼和解行为是在诉讼系属后、在法官的参与下进行，和解的结果能对诉讼的结果产生影响，即和解协议一旦成立，就可产生终结诉讼、既判力、执行力的效果，当事人双方不得以同一事实和理由再次诉诸法院。可见正是因为诉讼和解能产生诉讼上的效果，才将诉讼和解的性质理解为诉讼行为。同样地，我们也可以将其看作是一个实体法律行为的过程：因为，作为争议的民事法律关系若没有民事实体法上的依据，根本就没有可能进入到诉讼。另外，诉讼和解是当事人意思自治的互相妥协退让，当事人在这个过程中的每一个主张都是经过深思熟虑，以案件如果继续诉讼可能得到的判决结果为标准的。在当事人预测可能得到的判决结果时同样必须以民事实体法律规范的认识为依据。由此可见，诉讼和解的过程同样具有民事实体法律行为的性质。

（三）台湾诉讼和解的效力

台湾民事诉讼法第三百八十条规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”；第三百八十条之一规定：“当事人就未声明之事项或第三人参加和解成立者，得为执行名义”。台湾的民事诉讼学界，几乎对此无任何争议。一般认为，确定的民事判决的效力主要包括：羁束力、确定力、形成力、执行力等。羁束力，是指判决宣告后，法院原则上不得任意撤销或变更该判决，羁束力的意义就在于维持判决的稳定性、权威性和安定性。确定力包括形式的确定力和实质的确定力（既判力）。判决的形成力，又称判决的创设力，是指确定判决具有使原民事实体法律关系变更或使新民事实体法律关系产生的效力。执行力是判决的内容可通过强制执行实现的效力，只有形成判决才有形成力。诉讼和解因和解协议的成立而终结诉讼，这一和解协议不仅可以成为执行的依据，同时还约束法院和当事人不得任意撤销判决、不得再次。因此，除了诉讼和解不能是形成判决，不能具有形成力外，诉讼和解具有和确定判决相同的羁束力、确定力和执行力。

二、台湾诉讼和解与大陆地区合意纠纷解决机制的比较

（一）大陆地区合意解决纠纷方式与台湾诉讼和解的联系

大陆地区以当事人合意为基础解决民事诉讼争议主要有以下几种：当事人和解、仲裁、人民调解、法院调解。其中，仲裁因为当事人自愿将争议提交到仲裁庭，不进入诉讼程序，与本文讨论的诉讼和解关系不大，本文不作讨论。大陆地区当事人和解是当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。一般来说，和解的结果是撤回或中止诉讼而无需判决。在台湾地区诉讼和解制度中，案件系属到法院后，当事人双方也可以自愿达成和解协议，要求撤诉，达到终结诉讼，这相似于大陆的当事人和解制度。大陆地区的人民调解是在人民调解委员会主持下，对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说，促使他们互相谅解、平等协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。一直以来，调解协议只具有合同的效力，但根据人民调解法和2011年颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，经人民调解委员会调解达成的民事调解协议可就近申请司法确认。经司法确认后的人民调解协议具备司法裁判的效力，可申请强制执行。在台湾的诉讼和解制度中，当事人双方在自愿的前提下达成和解协议的，可以直接拿到法院由法院确认协议的效力，好使和解协议具有同判决一样的效力，这在实质上也相当于了大陆地区的人民调解制度。大陆地区法院调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。法院调解，可以由当事人的申请开始，也可以由人民法院依职权主动开始。在台湾诉讼和解制度中，受托法官随时可以进行和解、当事人和解的意思接近时也可以申请法院制定和解方案，和解方案一旦确定，成立和解协议即具有确定判决的效力。这在一定程度上也相当于大陆的法院调解制度了。综上所述，台湾诉讼和解并不能简单的与大陆的和解、调解或法院调解作单一的比较，它不同于大陆这些解决机制的任何一种，却又与这些机制有着很多的相同点和联系。我们可以看出，台湾诉讼和解的内涵包括了以上制度的综合的一元化法定制度。

（二）台湾诉讼和解与大陆合意解决纠纷机制的区别

1、台湾诉讼和解与大陆地区和解相比，诉讼和解是在诉讼过程中进行的，而大陆地区的和解又称诉讼外和解，没有进入到诉讼程序中，因此诉讼上和解由于进入诉讼程序后，双方对各自的立场以及对案件的事实和法律问题了解的更加深刻，很容易达成共识选择和解的方式解决纠纷，最终达成协议终结诉讼。同时，诉讼外和解由于完全没有第三方的介入，双方对事实问题各有争执，甚至对法律问题了解甚少，出于对利益的需要，一方当事人很可能有意的规避法律甚至违反法律来达成和解，这就很容易损害另一方当事人的权利。而诉讼上和解由于有法官的参与，及时是当事人自行的和解也需要法官的确认，这就保证了协议的公正性。最后，诉讼外的和解不具有判决的效力，没有既判力和强制力，当事人可以随时反悔，而诉讼上和解由于具有确定判决的效力更加具有稳定性。

2、台湾诉讼和解与大陆人民调解相比，由于人民调解是有人民调解委员会作为第三方参与调解，它虽然保持中立，但同样不同于法院的法官对法律问题有系统的认识，在调解过程中难免出现当事人一方不满意或不愿履行的问题。并且在很长一段时间以来，人民调解协议只是相当于一个合同的效力，并不具有强制执行力，而是调解协议的执行效果一直很差。目前，人民调解协议可以进行司法确认具有司法裁判的效力，这也是对针对这一问题做出的重大改革，使人民调解向前迈进了一大步。

3、台湾诉讼和解与大陆法院调解相比，法院调解虽然由法官作为第三人主动参与的调解中，积极促成调解协议的达成，体现了纠纷解决的高效性，但法院调解的法官与审判法官的身份一致性，常常能够看见法官强制调解的主观意志的影子，调审部分使当事人之间的合意变的越来越弱。而诉讼和解则完全由受托法官或受命法官为之，实行调审分开，这种情况下才能实现当事人真正意义上的合意，避免了法院调解的诸多弊端。

三、台湾诉讼和解对大陆地区构建诉讼和解的参考

在我国大陆地区的民事诉讼法中只有第51条规定了：“双方当事人可以自行和解”，这一较简单笼统的规定，在大部分实践中，双方在诉讼过程中达成的和解协议，都是作为撤诉的理由，没有强制执行力，可见，这一和解的规定与台湾地区的诉讼和解之本意相差甚远。因此我们可以参考台湾的诉讼和解制度，来对大陆的诉讼和解进行一下完善：

1、在诉讼系属后，不管诉讼进行到那个程度，可以随时试行和解，上诉审同样可以达成和解；第三人经法院的许可，可以参加到和解中，可就诉讼标的的全部或部分争议达成协议；和解应当在法院的主持下进行，即使是当事人自行协商的，也必须由法院对和解协议进行确认，确保和解协议的司法效力。

2、诉讼和解协议成立后，应当明确诉讼和解有终结诉讼的效力，当事人之间原来的民事法律关系已经不存在，原来的诉讼标的已经消失，无再进行诉讼的必要。当事人之间的和解协议只是处理诉讼权利的合意，不是处理实体问题的协议，不能独立地成为诉讼的标的，因此不能对和解协议进行诉讼。和解协议具有与确定判决相同的效力，因此具有既判力后，当事人不能再因原来的诉讼标的再行。同时，和解协议具有强制执行力，一方不履行协议时，另一方可以请求法院强制执行。

3、主持和解的法官应像台湾地区一样由专门的受命法官或受托法官进行，他与审判法院应相互独立，各自不受影响，并且在工作中不得就案件进行交流探讨，以避免先入为主，保证公平。

4、和解协议成立的，应制作和解笔录，不管是法院主持和解，还是当事人自行和解，都应当记入笔录，并由法院核准。和解笔录应于和解成立之日起十日内以正本送达与当事人及参加和解的第三人。该笔录也是终结诉讼的一种方式，防止当事人再行。

5、对于生效的和解协议若出现法律上的重大错误，比如存在欺诈、胁迫等原因的，由于协议已经生效当事人对和解协议不能提出上诉，因此我们应该规定补救措施来弥补这些重大瑕疵，可以允许当时人申请撤销和解协议，以保证当事人的利益。

参考文献：

[1]王甲乙，杨建华，郑建才.民事诉讼法新论.台北三民书局，1981年版，第447页.

[2]陈计男.论诉讼上和解.台北五南图书公司出版，1984年版，第678页.

[3]章武生，吴泽勇.论诉讼和解.法学研究，1998年第三期。第69页.

[4]杨叶茂.论我国民事诉讼和解制度的完善.2008年，第33页.