试析牵连犯的处断原则
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论文摘要 牵连犯理论是我国刑法理论和刑事司法实践中的重要课题之一，虽然我国刑法中没有明确规定牵连犯这一概念，但是在刑法分则中却有许多条文对实践中存在的具体牵连关系的数个犯罪如何处罚做出了规定。虽说如此，但是在对牵连犯的理论研究中依然存在很多争论，而其中争论最多的就是关于牵连犯处断原则的选择。目前理论界主要有以下几种意见：一是从一重处罚;二是从一重从重或加重处罚;三是数罪处罚;四是折衷论或综合论，即视不同情况来决定牵连犯的处断原则。造成这种对牵连犯处断原则理论上的争论，本文认为主要有以下原因：一是对牵连犯的罪数认定有分歧;二是对牵连犯处决时的罪数选择有分歧;三是我国刑法分则中对牵连犯的规定引起了理论上的分歧;四是对于牵连犯在整个刑法体系中与其他刑法理论的关系的认识不够充分。事实上，如果不考虑我国刑法分则中对于牵连犯的规定，同时将牵连犯理论与罪数论，并罚论和罪责型相适应原则结合起来考虑，那么对牵连犯采取数罪并罚的原则将是最合适的。
论文关键词 牵连犯 罪数 处断原则
一、牵连犯的罪数认定
在讨论牵连犯的处断原则的选择之前，必须确定牵连犯的罪数性质——即牵连犯是一罪还是数罪？在这一点有的认为是一罪，有的则认为是数罪。认为是一罪的学者分别基于以下理由：一种是认为牵连犯无论是主观意图上还是客观行为上都存在一种前后相连的依存关系，是一个不可分割的整体，因此牵连犯就是一罪：另一种则认为应该将牵连犯的概念以限制——将牵连犯定义为“在同一犯罪目的支配下侵犯同一客体的多个犯罪行为”进而将牵连犯认定为一罪，在此前提下对牵连犯实行从一重处断。很显然，第一种观点不仅抹杀了牵连犯中数行为之间的相对独立性，而且过分夸大了牵连关系的作用，这个最终的犯罪目的不能取代数个行为各自具有的犯罪目的，譬如以盗窃枪支为手段进行抢劫，虽说盗窃行为和抢劫行为都是在实现非法占有这个最终意图支配下进行的，但是盗窃行为也有特有目的——即将他人的枪支非法据为己有，同时各犯罪行为虽然以一个最终的犯罪故意为引导，但是各个犯罪行为也有自己独有的犯罪故意和故意内容。
第二种观点中将牵连犯的范围限制为“在同一犯罪目的支配下侵犯同一客体的多个犯罪行为”是一种对牵连犯的概念的篡改，这种改变是一种本末倒置，削足适履的做法，是为了强行试用“从一重处断”而作的对牵连犯概念的改变，不仅无助于对牵连犯概念的正确认识，还会产生误导作用。虽然对牵连犯的概念作出上述改变后基本上可以认定牵连犯就是一罪，从而可以毫无疑问地适用从一重处断原则，但是却人为的将牵连犯所涵盖的犯罪范围进行了缩减。在将牵连犯范围进行缩减的情况下，对于以盗窃枪支为目的的抢劫和刑法条文中规定的没有侵犯统一客体但仍然具有因果关系或者手段与目的关系的多个犯罪行为又该以何种概念来描述？或者直接抛弃牵连犯的概念对多个行为认定为数罪，对于牵连关系不予考虑直接数罪并罚？因此这种对牵连犯的概念予以改变进而使其可以适用从一重处断原则的方法就不尽合理，很有可能人为导致对于牵连关系的多个犯罪行为的认定和处断上出现混乱。
牵连犯罪数的认定标准，应该与其他一般犯罪的认定标准相同——即犯罪构成标准。无论是传统理论还是最新理论都认为犯罪构成是“刑法明文规定一个行为成立犯罪所必须准具备的客观构成要件和主观构成要件的统一整体”。虽然也有学者认为认定犯罪行为的罪数标准应该以刑法分则中规定的罪名和罪状为基础，凡是符合刑法分则中某一罪名的罪状描述，则不管该行为包含几个犯罪构成，仍然应认定为一罪。其理由在于虽然犯罪构成理由对于司法实践有指导作用，但是司法事务中仍然是以刑法条文明文规定为主导的。这种观点虽然具有一定的合理性，但是却忽视了刑法理论的功能。不可否认，刑法理论的功能中包含了对刑法条文的解释，还要负责通过理论研究对刑事立法和司法实践提出建议，正是在这个意义上作者认为犯罪行为的罪数认定标准不应该只以刑法的明文规定为唯一标准，因此理论研究中的犯罪构成理论对确定牵连犯的罪数仍然具有重要意义。
明确了牵连犯的罪数认定标准后，我们还需要确定牵连犯的概念和内涵，现在理论界公认的牵连犯的本质特征有以下几个：（一）牵连犯中行为人必须实施了数个相对独立的行为;（二）牵连犯的数个行为分别触犯刑法分则中的不同罪名;（三）牵连犯的数个行为之间因为一个最终的犯罪目的而具有原因与结果关系或者手段与目的关系。在此必须着重指出两个方面;一是牵连犯中的数个行为必须是客观上已经实施的。二是牵连犯并不意味着只有唯一的犯罪目的，更不是只有唯一的犯罪故意。因此在界定牵连犯中的牵连关系，必须具备主客观两个方面的因素，缺一不可。
通过上述的分析可知，牵连犯中的数个行为侵犯了不同的法益，这意味着各个行为具有客观违法性，而各个行为又都有自己独特的犯罪故意，也就意味着行为对各行为都具有主观上有责性，这样数个行为分别构成了不同的犯罪，也就是说牵连犯应该是数罪，而不是一罪。
二、牵连犯处断原则的选择
由于牵连犯数行为之间通过一个最终的犯罪目的产生了联系，所以是否对这个有牵连关系的数行为进行数罪并罚出现了不同的观点;一种是认为应当采取从一重处断原则：二是采取数罪并罚原则：三是采取折衷原则，即如果刑法条文对牵连犯做出明确的处断原则，则应当根据具体情况选择不同的处断原则。
支持上述第一种观点的人认为对牵连犯采用从一重处断的理由只要有以下几项：第一，从主观上看，牵连犯的数个行为之间通过一个最终的犯罪目的而联系起来，牵连犯的行为人不具有独立的实施数次犯罪行为的主观目的和动机，在心理上也没有犯两种独立罪的恶意，同追求几个目的的数罪比较起来，社会危害性相对较小，主观恶意也相对较小。第二，从客观危害上看，牵连犯存在一个主犯罪行为，其他犯罪行为只是辅助手段或者一般社会观念上的必然结果，其造成的客观危害完全可能小于数个独立的犯罪行为，社会危害程度要轻一点。第三，从刑罚效果来看，对牵连犯从一重处断，有时能够判处比数罪并罚更重的刑罚，不会轻纵犯罪，符合“重其重者，轻其轻者”的法理。第四，从人性看，认为行为人为犯一罪而再犯他罪，实于不得已，即为达到目的而不择手段，恒为人之常情也。第五，从罪刑相适应的角度看，只要对牵连犯实行从一重罪从重处断就能切实体现罪刑相适应、罚当其罪的原则。
作者认为以上这些理由都不能成为对牵连犯用从一重处断原则的决定性理由。首先，认为行为人从主观上不具有独立的实施数次犯罪行为的主观目的和动机是正确的，这本是牵连犯的应有之意，但是同样可以说行为人具有“实施数次犯罪行为的主观目的和动机”，只是这数次犯罪行为的主观目的和动机之间具有牵连性而已。而所谓“牵连犯同追求几个目的的数罪比较起来，社会危害性相对比较小，主观恶意也相对较小”则有以偏概全之嫌。譬如，一行为人有收集枪支爱好，于是为得到一支稀有的枪支而实施盗窃，后此人因为报复仇人而持枪杀人，毫无疑问，此行为构成了普通数罪。如果同样是一个人，因为要报复仇人，所以盗窃枪支后持枪杀人。在后一种情况下，该行为人同样具有盗窃枪支的主观故意，也实施了盗窃行为。对比两种情况，行为人持枪杀人的主观故意和客观上的持枪杀人行为也没有什么区别，但是对于盗窃枪支的行为，前者是出于个人收集枪支的爱好，而后者是出于报复杀人的动机。两相对比，很显然后者的主观恶性更大，而牵连犯的主观恶性和危害性要大于两个独立罪犯的主观恶性。由此可见，上述论断不具有绝对性，自然不能成为从一重处断的决定性理由。而从客观上来说，客观危害的程度是有法益受到的损害程度来决定的，而多个犯罪行为之间的牵连关系对各个行为所产生的客观危害并没有影响。
其次，“将牵连犯按一罪处罚实行从一重处断不会轻纵罪犯，可以切实体现罪刑相适应的原则，实施罚当其罪”的观点虽无不妥，但是却忽略了刑法的教育功能和评价功能。因为牵连犯无论是主观恶性还是客观危害性，都不是必然低于数个独立的犯罪的，既然这个前提已经不是绝对的成立，那么后续的推论结果也就不是绝对成立的。更重要的一点在于，我国刑法中关于数罪并罚的规定采用的是根据刑种的不同分别采取不同原则的混合原则。罪刑相适应原则采用数罪并罚原则同样可以实现，因为数罪并罚并不是将数个罪所判的刑罚作简单的相加，而是根据实际情况采用吸收原则或者限制加重原则，在采取限制加重的情况下，给予判断人员一定的自由裁量权，从而实现罪刑相适应。在有一罪被判处无期徒刑或者死刑的情况下，采用从一重处断和数罪并罚的结果也没有什么区别。
与此同时，采用数罪并罚还有一个从一重处断不具有的优势。刑法的预防目的实现虽说依赖于刑罚的实施，但是同样离不开实施刑罚的根据——审判机关作出的刑事判决。刑法的预防目的是通过实施刑事判决中作出的刑罚表明刑法对于某一行为持谴责或者反对态度，从而告诉已经犯罪或者未犯罪的人们：这些行为为刑法所禁止，一旦实施就会受到刑法的惩罚。但是在采取从一重处断原则的情况下，刑法对重罪的谴责态度已经明确，对其他罪却没有明确的处罚，因为对这些他罪行为的处罚已经包含了“从一重”的重罪中了。但是如果采用数罪并罚原则，则在判决书中可以直白的看到，无论是本罪的行为还是他罪的行为都是受到刑法的明确谴责的。因此在这个意义上实行数罪并罚更有利于实现刑法的目的。
最后，所谓的“不得已”的论断则完全是没有体现出对于法律权威的尊重，同时也不符合法律常识。牵连犯中有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之分，也有本罪与他罪之分。一般来说，目的行为与原因行为与本罪相对应，而手段行为与结果行为与他罪相适应。行为人实施手段行为或者结果行为，一般均是为了使目的行为的实施更加方便，或者使原因行为更加隐瞒不被发现，这些他罪行为对于本罪行行为来说并不是必需的，他们的存在只是为了使本罪的便利，而不是所谓的“不得已”。即使是真的由于不得已而实施犯罪行为，也不意味该犯罪行为就无需收到刑法的谴责。
牵连犯这一概念并不是法律明确规定的一种罪名，它与其他罪数形态之间的区别不是处断原则的不同，而是牵连犯本身所包含的存在于牵连犯数个犯罪之间的牵连关系。选择牵连犯的处断原则，不能基于其他罪数形态相区别的目的，而必须基于牵连犯本身的性质分析和与刑法原则及其他刑法理论之间的衔接配合。而通过上面的分析可知，选择数罪并罚作为牵连犯的处断原则，不仅不会违背罪行相适应原则，而且可以与刑法中的其他理论如犯罪构成理论、数罪并罚理论、犯罪目的的理论实现衔接，使刑法理论体系更合理，因此要优于选择从一重处断原则。