试论工商行政复议协商解决机制的构建
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我国的《行政复议法》没有建立行政复议协商解决机制。但在实践中，各级行政复议机关也对该机制进行了有益的尝试。2007年8月1日试行的《行政复议法实施条例》顺应时势需要，引入了和解、调解等协商解决行政争议的方式。在法规层面上体现了行政复议协商解决机制的影子。但由于《条例》的规定比较原则，缺乏可操作性。亟需在实践中继续探索完善工商行政复议协商解决机制。鉴于此。笔者就该机制的内涵、理论基础、现实问题、如何构建等作些探讨，以期抛砖引玉。
一、工商行政复议协商解决机制的涵义
工商行政复议协商解决机制，是指当事人在工商行政复议案件的审理过程中，在复议机关的主持下或自行协商，达成合意，从而化解行政争议的一种过程和方式。笔者认为，从工商行政复议协商解决机制的涵义来分析，它具有以下特征：
一是以争议为前提。有论者认为“行政复议和解的前提是被申请人的具体行政行为侵害了申请人的合法权益”。笔者认为，行政复议是以行政争议的存在为前提，而行政争议之所以产生，就在于行政机关认为相对人作出的具体行政行为是公平公正的，而相对人则认为该行为不公平不合理，侵犯了其合法权益，从而提起行政复议，要求复议机关公平合理的解决。可见，行政争议是因当事双方对公平正义的理解不一致而造成的。理解不同并不表明具体行政行为侵害了相对人的合法权益，就如工商部门在法定的1至20万元的罚款幅度内，对不正当竞争者处以3万元罚款，受罚人认为过重而提起行政复议。显然合法的处罚行为并没有侵害受罚人的合法权益，但同样引发了行政争议。根据《条例》的规定，该争议属于可以协商解决的。因此，笔者认为，争议的存在是工商行政复议协商解决机制运作的前提。
二是以自愿为基础。自愿是协商的基础。协商必须以充分尊重当事双方的意愿。从行政争议各方表达协商的愿望、提出协商的具体意见到协商结束的整个过程，都要以行政争议各方的自愿为原则。任何一方不同意协商，复议机关都不能强行协商，强行协商达不到“定纷止争”的预期效果。
三是以协商为手段。协商是行政复议机关化解行政争议的方式，它包括和解与调解两种方法。和解，是指当事人在行政复议过程中自愿协商而达成一致意见，并经复议机关审查准许后，对行政复议案件不再继续审理的活动。调解，是指行政复议机关在审理案件过程，积极进行协调工作，促进当事人在互谅互让基础上达成合意的一种解决行政争议的活动。和解与调解共同之处在于他们都是建立在当事人“合意”的基础上，并且都是其实体权利或复议权利自由处分的体现。都有解决行政争议终止复议的功能。但他们作为行政争议的不同解决方法，仍具有本质的区别：和解是当事人双方之间的自行协商，复议机关一般不参与，即使参与也只是起着“引导”作用；而调解一般是复议机关作为第三方主动参与，通过积极协调，“促进”当事双方达成合意。
四是以解决为目的。传统的行政复议审理模式往往单纯地对被申请复议的行政行为按照法律规定简单加以是非判断，是一种“治标不治本”的做法，很多时候无助于行政争议的彻底解决，反而激化矛盾。而复议机关通过协商能够对当事双方之间存在的矛盾和问题统筹进行协调，协商的结果也可以不受行政复议法规和复议决定的各类限制，可多方面多途径地彻底解决行政争议，真正实现“案结事了”的目标。
二、工商行政复议协商解决机制的现实问题
与《行政复议法》相比，《条例》虽然新增了和解、调解等协商解决行政争议的结案模式。但因原则性规定，缺乏实际可操作性。各地行政复议机关虽然在《条例》出台前后，对协商解决机制的构建作了一些有益的探索，但没有形成一套行之有效的机制，仍存在以下现实问题：
一是范围不明确。《条例》分别在第40条和第50条规定涉及自由裁量权的具体行政行为及行政赔偿与行政补偿案件。可以采用和解或调解的方式办结。但没有明确哪些案件属于可以协商解决的自由裁量权案件。而实践中对行政自由裁量权的内外延又有不同的理解。因此，《条例》的立法模式等于赋予了复议机关有关协商解决的复议案件范围的确定权，换言之。复议机关对哪些案件适用协商解决机制具有一定的自由裁量权。由此，造成了实践中协商解决的复议案件范围不统一。
二是程序不规范。凡是一项机制的运作，均有启动程序、运作程序和终结程序。《条例》只规定了和解方式应签订和解协议。调解方式应制作复议调解书，即只规定协商解决的形式要件，而对和饵、调解等协商解决机制由谁启动、如何进行、怎样结束等具体程序没有规定，对申请人、被申请人、复议机关在协商过程中应做什么等与程序相关的实体内容也无规定。由此，造成了实践中协商解决程序的混乱与不规范，存在复议机关随意运作协商解决机制的现象。
三是救济无力度。协商解决机制作为化解行政争议的一项机制，以申请人与被申请人达成合意为核心。合意是双方互谅互让的结果，协议则是双方合意的具体体现，协议内容需要双方的履行。在具体复议案件协商解决后，难免存在协议内容的履行问题。当一方因正当理由而一时难以履行时该如何办?或一方认为协商过程违背自愿意志或内容违法而反悔时，能否申请撤销或提起行政诉讼?《条例》对这些问题均没有明确规定，因而当实践中出现上述问题时，当事人就无法采取相关合法措施进行救济。
三、工商行政复议协商解决机制的构建
一项行之有效的机制必须有明确的适用范围、操作程序及救济措施，协商解决作为行政复议的一项工作机制也不例外。
(一)适用范围
1 行政自由裁量案件。因行政机关自由裁量权发生的行政案件，进入复议程序后，行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与行政相对人达成合意，可以使行政机关行使自由裁量权改变其不合理的行政行为，使行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求。不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法精神。同时可以促使行政相对人尽快地履行具体行政行为，化解争议，既提高了行政效率，也减轻相对人诉累。笔者认为。根据现行法律规定，行政自由裁量案件主要有以下几种：
(1)法定幅度内的自由裁量。即行政主体对相对人作出处罚时，可在法定幅度内酌情选择处置。许多行政处罚规范均规定有多个罚种和幅度可供选择适用。包括同一种类幅度的自由选择和不同种类的自由选择。如《广告法》第37条规定对虚假广告的违法者处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款，作为广告监管机关的工商行政管理机关可据此选择罚款的倍数。
(2)行为方式的自由裁量。即行政主体在选择具体行政行为的方式
上，有自由裁量的权力，包括作为与不作为。如《无照经营查处取缔办法》11条第二款规定“被查封、扣押的财物易腐烂、变质的，……工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖”。该款表明工商行政管理部门在处理易腐烂变质的被扣财物时，在行为方式上拥有自由裁量的余地，“可以”即表明允许作为或不作为。
(3)事实定性的自由裁量。即行政机关对相对人的行为性质和被管理事项的性质认定有自由裁量的权力。如《浙江省反不正当竞争条例》第11条规定经营者“不得雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导”，这里的有关销售诱导是否属于“欺骗性”缺乏客观衡量标准，工商行政管理部门对“欺骗性”的性质认定有很大的自由裁量权。
(4)情节轻重的自由裁量。一些法律、法规在量罚上未明确界定不同的处罚档次，而是以“情节较轻”、“情节严重”或“根据情节”等模糊语言来概括，其本身没有明确的内外延，又没有认定情节轻重的法定条件，具体理解与适用全凭行政机关自己考量。如《反不正当竞争法》第25条规定“侵犯商业秘密的。监督检查部门应当责令改正，可以根据情节处予1万元以上20万元以下的罚款。”该条就赋予了监督检查部门对“情节轻重”的自由裁量权。
2 瑕疵行政行为案件。瑕疵行政行为指事实认定清楚、适用法律正确，但在程序适用上存在一定瑕疵的具体行政行为。这类行政行为对公益影响不大，能否被撤销完全视相对人行使救济权的状况而定，如果相对人不申请复议、不，该行政行为即使瑕疵仍具有拘束力、确定力和执行力。即使相对人申请行政复议，也不等于一定要撤销具体行政行为，因为瑕疵并不影响该行为对事实性质的认定。在此情况下，撤销并重作显得毫无意义。反而增强了行政成本。如申请人因虚假广告被处以罚款，该行为存在瑕疵，如果复议机关责令被申请人重作，无非增加了一次行政成本，但相对人最终还是要承担罚款的法律责任。此类案件进行协商具有一定的可行性，通过协商，被申请人适当处分“公权”――降低罚款幅度，从而与申请人达成合意，从而实现定纷止争的目标。
3 行政裁决案件。行政裁决是行政机关依照法律授权。对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查并作裁决的行政行为。这类案件的当事人要求纠正行政机关的行政裁决。其实质也在于满足其民事主张。复议机关在审理这类案件时。运用传统的方式很难达到复议预定的效果，维持决定对于显示公平的行政裁决显然不合适，撤销决定不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环纠纷。而通过协商的方式。使双方当事人的民事纠纷协调好，其行政裁决的历史使命也就完成，当事人的复议目的也就达到。
4 不履行法定职责的案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其法定职责。作为法定职责，行政机关不能放弃也不能违反，这是行政法的基本原则之一。因行政机关不履行法定职责而引发的案件，行政相对人必然要请求复议机关责令被申请人履行其法定职责或确认其不履行法定职责的行为违法。复议机关通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有履行的或者拒绝履行、拖延履行的。只能作出责令其在一定期限履行的复议决定，对于履行已经没有实在意义的，作出确认其不履行法定职责违法的复议决定。显然这种复议程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责获益或获得救济的相对人来说效率太低。而通过协商，行政机关主动履行其法定职责，则能提高效率。
5 行政赔(补)偿案件。行政赔偿与行政补偿均是指具体行政行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损失，而由行政机关承担赔(补)责任的法律制度。两者不同之处在于赔偿的前提是行政行为违法，补偿的前提是行政行为合法。行政赔(补)偿案件均可以适用调解，因为“行政赔偿纠纷与行政补偿纠纷的核心是当事人的人身权、财产权等权利是否受到损害，是否应以赔偿、补偿以及应在何种程度和范围内予以赔偿、补偿的问题。权利具有自由处分的性质，当然也就存在着进行调解的基础。”
6 群体性案件。群体性案件一般涉及的人数众多。社会不稳定因素基数大。一个案件稍微处理不慎即具有广泛的社会影响。对行政相对人的复议请求盲目地支持，会损害政府的形象，甚至使政府的方针政策很难落实，导致不稳定因素增加。盲目的不予支持，又会使相对人的利益受到损害。甚至引起群体性上访。而采用协商方式妥善处理好它们的争议，无论对行政机关还是行政相对人均皆大欢喜。其社会效果比单纯的裁判好多了。
(二)运行程序
1 启动程序。从实践来看，工商行政复议协商解决机制的运用可以有三种启动方式：一是由当事人申请启动。行政复议发生后，申请人、被申请人均可提出申请，要求复议机关进行协商。复议机关按可否协商的标准，对案件进行审查决定是否进行协商。二是由复议机关引导启动。复议机关受理行政复议后，经审查认为属于可协商的案件，则应及时通知申请人和被申请人。经征求双方同意后开展协商。三是由相关部门协调启动。有些行政复议案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了。如果当事人以外的行政机关或主管部门出面协调。这时复议机关可以邀请他们参加。从而启动协商程序，这样可以达到最优的协商解决效果。不管采用何种方式启动，笔者认为复议机关在协商前，应查明案件事实。只有在事清责明的情况下才能进行有效协商。
2 处理程序。行政争议往往是发生在行政主体和行政相对人之间的，各方在平等自愿的基础上自行协商或由复议机关召集进行协商。在协商阶段。应注意把握以下几点：一是本人参加为原则。也就是复议协商一般要求当事人本人参加，且具有完全行为能力，如果委托他人参加，必须提交合法有效的委托书。二是公开进行。除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，协商应一律公开进行，允许他人旁听。三是“协审合一”。工商行政复议协商必须坚持能协则协，当审则审。协审结合。案结事了。复议机关在协商过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协商的次数不超过三次，并可建立三级协商法，即先由当事双方自行协商、承办人再协商、复议机构最后协商的方法，当经过三级协商仍不能达成合意的，则应赶紧转入审理程序。此外，还应规定协商的时限应在行政复议的审限范围内。
3 终结程序。在行政复议中。对于申请人、被申请人自行协商达成合意的，申请人提出撤回复议申请的，复议机关审查确认和解协议不违法后，应作出准予撤回申请的决定。对于复议机关主持进行协商，并达成合意的，申请人与被申请人应当签订调解协议，复议机关根据协议的内容制发行政复议调解书，该调解书必须送达申请人、被申请人后方能生效。
(三)救济制度
1 事中救济。目前，尚无法律规定和解协议和行政复议调解书具有强制执行力，当事人不履行的，其不能作为强制执行的依据。为确保和解或调解协议的实际履行，防止当事人利用协议欺骗对方或复议机关，应当建立事中救济制度，对于当事人之间达成和解或调解协议的，但在法定复议期限内无法履行完毕的，复议机关可以裁定中止案件复议，给予一定的改造期限，力争在复议程序中履行完毕，到期仍无法履行的，恢复复议，及时作出复议决定。
2 事后救济。事后救济包括瑕疵协商的救济和合法协商的保障。在行政复议案件审理中以占有材料为依据，即使在复议机关的主持下协商，也突出了申请人与被申请人的关系，难免会出现一些瑕疵。与此相比，没有复议机关介入的申请人与被申请人自行协商，更有可能出现瑕疵。瑕疵协商的存在，就有可能产生当事人反悔的情形。笔者认为，实践中有可能出现以下几种瑕疵协商：一是协商达成的合意违反了法律规定和善良风俗；二是协商在事后被证明是在双方意思不真实的情况下进行的：三是协商形成的合意侵害了国家利益、公共利益，或对第三人或其他利害关系人的利益造成了损失。因此。建立瑕疵协商的事后救济制度是很有必要的。在当事人有新的证据证明协商瑕疵后，应当赋予其等同于行政复议决定的诉讼救济权利。
工商行政复议协商解决过程中不存在违法等瑕疵情形的，就属于合法协商。申请人与被申请人之间达成合意协议应当具有行政合同的效力，各方均应履行。但若一方不履行协议内容时，该如何处理。能否申请法院强制执行?《条例》对此问题未予明确。笔者认为，有必要建立合法协商的保障制度。对被申请人不履行协议的，申请人可以向复议机关提出督促申请，由复议机关督促被申请人履行；也可以由申请人将被申请人的不履行行为作为新的行政争议案件提起行政复议或者行政诉讼。对于申请人不履行协议的，行政机关可按协议的约定对申请人的权益进行限制或申请法院强制执行。