商业银行开展并购贷款的法律风险及防范
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【摘要】 近年来，在中国地区相关的并购交易活动持续活跃，交易量和交易金额均创历史新高。在这风起云涌的并购热潮中，商业银行起着举足轻重的作用。所以，风险的防范对于商业银行来说是至关重要的，其中法律风险的控制是商业银行保障自身利益的重要屏障。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-063-01
近30年来，并购的企业数量和交易规模都急剧膨胀，并购资金除了依靠并购方自身积累外，在很大程度上要依靠各种外部融资，包括银行贷款、发行债券、股票、可转换债券、认股权证等。在并购融资的结构中，一般银行贷款占约为50%-60%，受偿权在并购贷款后的次级债务工具（如发债）约占30%，并购方以自有资金出资一般仅占10%-20%。商业银行如何面对如何大量的并购贷款所带来的风险，特别是法律风险防范是一项重要课题值得深思。
根据《商业银行并购贷款风险管理指引》，商业银行应更全面的把控贷款所带来的各种风险，严格分析和评估并购贷款的风险，尤其是战略风险、法律与合规风险、整合风险、经营风险及财务风险。但对于法律风险来说，与财务风险可以进行指标和数据分析不同，它更加具有多样化和个性化，很难建立一个统一的标准来确定是否因为某个法律风险而应否定某个并购贷款项目。
事实上，某些法律问题可能会构成一定的风险，但不一定会对并购贷款本身造成重大的损失。商业银行在追求利益的同时都愿意承担一定的风险。所以，某些非重大的法律风险在银行自身可承受范围之内的，则不必追究太深。但是，如何区别这些“重大”和“非重大”的风险，接受或不接受那些法律风险，一般都是由银行内部的风险管理部门和法律保全部门根据实践经验和专业知识来进行判断，但要尽可能减少对问题的主观性。在此，仅能根据已有的并购贷款经验和资料，对并购贷款提示出以下的法律风险及其防范控制的建议。
第一，在并购贷款之前，银行未对该并购贷款项目进行详尽和有效的法律尽职调查。这将会是一个整体的风险来源。尽职调查是商业银行贷款业务中的一项重要工作内容，特别是中长期贷款和项目贷款，调查和分析会更加深入和全面。特别是并购贷款本身具有复杂的特性和高风险性，更要对其法律风险进行更为全面、深入、有效的尽职调查。尽职调查的主要目的是为了贷款项目中的相关问题，从而降低和控制对该项目的贷款风险。
第二，来自于交易结构和并购方式的法律风险。并购贷款方可能会从未来整合的需要、减少税负以及审批的快捷性等各个方面提出不同的交易结构。比如，为降低审批级别，可能会分拆项目；为降低税负，可能会规避甚至挑战法律规定。银行应当注意不同交易结构下不同的调点和方向。在股权收购中，银行则需对两个主体（并购方和被并购方）均进行尽职调查。如果并购方将贷款全部借给其下属专门为该并购而成立的子公司，则该贷款的风险就会全部集中在这个无任何资产的项目公司身上，那么银行则提出安排第三方担保或者对其他法律方面进行风险控制。而在资产收购中，除了对借款人的正常调查，对目标企业更多的只要关注被收购资产的合法性。
因此，建议银行在此并购贷款的谈判过程中，应改变仅作为资金提供方的被动角色，而应积极参与交易结构的设计和谈判中去，并根据交易结构提出并购贷款结构和有效担保方式的法律意见。
第三，担保通常是有效的风险防控手段，但不当或不合理的担保安排也可能导致风险的产生。目前，对于贷款的担保方式上，包括浮动抵押、应收账款质押及股权质押等不同的方式，但在多数的并购贷款项目中，借款人可能会提出以目标企业的股权或资产进行质押或抵押，这就要求银行对目标企业进行有效全面的评估。
第四，政府的批准与许可也是容易发生风险的地方。要根据不同的并购方主体性质和并购方式来审查核准政府的审批流程和审批文件。比如，针对国企、央企的收购项目，如果仅有省级以下国资部门批准就签署协议出让的，则可能因审批文件不齐全而被撤销交易并被追究责任；对于从事的固定资产投资的并购项目，如未获得完整有效的批准或备案登记，特别是发改委、环保部门和行业主管机关的批准，有可能会影响到并购后企业经营的合规性；对于大型的行业并购项目，还应当关注反垄断审查的程序和结果，如未按要求进行反垄断审查申报，并购交易有可能被阻止或取消。如申报审查结果要求给并购项目增加额外条件，则需考虑该条件是否会影响企业并购后的经营和运作。众多政策方面的影响因素，银行的贷款审批部门和法律部门都应予以重视。
第五，来自于法律文本的风险。在国内，大多中资银行的习惯做法是总行或者省级分行拟定信贷、担保合同制定标准范本，再由其下属分支机构使用。这样的优点在于总行可以利用其强大的法律和风险控制的技术能力制定相对完善、全面的法律文本，防止地方分行因起草不完善的合同而引发风险，同时提高业务效率。但该范本在并购贷款中的作用有限。因为并购贷款中往往个性多于共性。银行通常需要针对每个并购贷款项目在标准的法律文本上增加适用本项目的法律条款。对于具体并购项目的特定问题和特殊安排，一方面，银行可以自行组织有经验的团队提出条款意见；另一方面，也可以选择有经验的外部法律团队协助起草文本。法律文本的作用将是全面性的和总括性的，所有的法律、财务和管理等安排最终都会体现到法律文件中，法律文本的全面和有效是银行保障其权益的重要手段，将有效的控制银行在并购贷款中承担的风险。