从网易严选看ODM模式的侵权风险
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【摘要】将大牌名品与自身产品公然放图对比彰显高相似度、以“好的生活，没那么贵”的口号高调宣扬惠民理念，自上线以来，网易自营电商品牌网易严选迅速受到普遍关注，以所诸多侵权隐患引发公众的激烈质疑。面对一片哗然，网易严选以odm模式为挡箭牌竭力洗白。本文拟对ODM生产模式中的现存法律问题作出相应探讨，以期加强相关企业的风险防范意识、规范经营行为从而实现持续发展。
一、简析ODM
ODM是Original Design Manufacturer的简称，即原始设计制造商，指的是制造商自行设计产品、受委托方认证后接单生产并用委托方品牌出货的交易模式。
放眼全球外包战略，代工合同以OEM和ODM两种模式为主。不同于OEM产品设计方案由委托方负责的安排，在ODM中，产品从设计到生产均由ODM生产商自行完成，若委托方仅购买最终成品而并不买断生产商设计方案或生产技术，产品所附带的知识产权就归属于生产商。与OEM相比，ODM囊括了居于生产研发流程上游的产品设计开发过程，为生产商创造了更高附加值。
ODM业务主体主要为委托生产加工的品牌所有方与承接代工业务的生产商，通过订立代工合同，业务双方建立起紧密相联的合作关系。相比而言，生产商在技术能力方面往往更具优势，而委托方的战略重点则更为倾向于品牌经营。ODM业务双方合作的互补性实现了共赢，使ODM在诸多行业迅速发展壮大。在我国，ODM应用现已初具规模，但有待完善。作为新兴生产模式，相关法律构建尚未健全，缺乏专门规范制度。以法律视角深入探究ODM模式，明晰现存侵权隐患以期增强企业风险防范意识，具有重要现实意义。
二、网易严选的侵权隐患
“采用同样的材质，来自同样的制造商。”将大牌名品与自身产品公然放图对比，如此明确大胆的的宣传方式难免会引发诸多侵权隐患。
（一）广告法领域
依据新修《广告法》的相关规定，在广告中未经同意而擅自使用他人名义或形象的，属于侵权行为，应承担民事责任。在网易严选官方微博的广告中，无印良品、象印、双立人等知名品牌形象均有出现，并对相关品牌作出了明确标注与指明。而从网易严选引发质疑后发表的道歉回应来看，网易在其广告中所使用的其他品牌并未得到所涉及品牌方的正式同意与授权，因此网易对他方品牌形象的使用应认定为侵权行为。
此外《广告法》明确规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
“采用同样的材质，来自同样的制造商。”“好的生活，没那么贵。”同样的产品品质，却在明确的价格对比中无声显示出了物美价廉的优势。网易严选广告所传递的信息在凸显自家品牌产品的优势之余，有暗示相关知名品牌的对应产品价格存有“虚高”水分之嫌，存有隐晦曲折的贬低之意，也易引起消费者产生一定的误解。据此，可以认定该宣传方式是一种不正当竞争的表现形式。
（二）商标使用侵权隐患
由于主打自有品牌，网易严选在侵犯商标权方面的风险相对而言并不突出。其于广告中所使用的相关知名品牌的商标可以认定为属于商标法侵权抗辩中的指示性使用情形，即可以理解为是使用他人注册商标以客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性这一善意使用情形，从而不构成商标侵权。
但与此同时，有罗列方能甄选，从网易严选“万中选一、严格甄选”的品牌宣言中可以推知，其“严选”的品牌定位必然涉及对国内外一线知名品牌的标注、必然不可避免的会使用到相关品牌的注册商标，若无引用品牌方的许可授权则会毫无悬念的构成商标法领域的使用侵权。所谓使用侵权，即违反商标法相关规定，未经商标注册人的许可即在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为。因而网易严选的“严选”模式存有较大商标侵权的风险与隐患。
（三）专利侵权风险
鉴于网易严选主打的是设计要求较高的居家用品，而当产品的外观设计属于一项新的发明创造时，应当认定为属于专利法的保护范畴。因而宣扬“同样的款式，同样的设计”的网易严选就面临较高的外观设计专利和实用新型的侵犯风险。
三、对ODM的风险规避建议
面对宣传文案所引发的一片哗然，网易严选以ODM模式为挡箭牌，声明“若无特殊协议，在ODM模式中，产品的外观、面料、尺寸等权益归属方是制造商而非品牌方，”。虽然ODM模式本身确为一种常见的、合法的商业模式，但要认定网易是否构成侵权，最终还要取决于生产代工厂与其合作品牌方间合同内容的具体规定。只有在作为委托方的国际知名品牌真的允许作为生产方的代工厂将几乎同款的产品卖给“网易严选”并允许其贴牌的情况下，网易方能摆脱侵权之嫌。
然而从业内行规来看，国际大品牌在一般情形下均会与其合作代工厂签订严格的排他协议，不允许代工厂和他人进行同类合作。并且一些注重自身产品质量的国际大品牌甚至不太可能让代工厂出设计和材料，从产品设计到每个加工制造的细节均亲力亲为，此种情形下的品牌方与代工厂签订的保密协议甚至会严格到代工厂都不能透露其合作品牌方的程度。罔论业内行规，依据一般社会常理也可推知，拥有较大市场影响力的知名品牌是不可能轻而易举允许自己合作的代工厂将贴有自己品牌的产品卖给第三方，任由第三方抢占市场、激化竞争的。品牌的意义绝非仅限于一纸普普通通的标记，它是无可取代的产品创意载体，是极具经济价值的无形资产，更是独一无二的企业文化、经营理念的传承与延续。特定产品的材质、款式与设计均与特定品牌有着密不可分的联系。ODM模式的合法合理与品牌方的具体授权协议是两个层面的问题，网易不应偷换概念、混淆公众认知。
尽管宣传文案的风波已逐渐平息，但网易严选仍面临着关乎侵权的法律和道德风险，要想获得长远稳定的发展，网易严选的转型之路任重而道远。
以网易为鉴，在ODM业务中，合作双方须订立明确的代工协议应严格界定权利义务归属，在合同中应尽量避免条款内容的含糊不清以防产生理解歧义。若涉及注册商标的使用，生产方应要求取得相应的许可授权。对于业务中可能涉及的专利，生产商也应进行详尽的审查，以对可能存在的专利侵权风险有所全面了解。只有在业务各方均具备较高风险警惕与法律防范意识的前提下，企业才能有效避免侵权纠纷，引领ODM模式在安全的轨道上平稳运行。