浅谈我国合同附随义务的立法缺陷及完善
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摘要：合同法的现代化和附随义务本身的缺陷要求我国合同附随义务法定化，我国合同附随义务法定化理论上有利于合同法理论的完善与健全，实践中加大了对交易秩序保护的力度。我国合同附随义务虽然已规定在成文法中，但是其却未形成一项完整的制度。针对我国合同附随义务的立法缺陷，立法中可设定一个规定附随义务的抽象条款，提高附随义务的法律效力，允许法官在个案中自由裁量。
关键词：附随义务；立法缺陷；自由裁量
中图分类号：D923文献标识码：Ａ文章编号：1005-5312（2012）12-0247-01
一、我国合同附随义务的立法缺陷
附随义务的最大特点是以社会权利为本位用强行性义务来平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系。但是，由于附随义务的出现较晚，其仍然存在诸多的缺陷。从我国合同法有关附随义务的规定中，不难发现有以下缺憾：
首先，主要是列举性规定，不够全面、不够概括，没有从附随义务的共性出发作出附随义务的原则性规定。就附随义务的不确定性而言，其会使司法实践在确定附随义务时，找不到一个可以依据的标准，造成司法不统一、不严密；而从附随义务的优势来讲，其会妨碍附随义务柔性、灵活性优势的发挥，限制了附随义务的能力，也不利于在司法实践中举一反三；再者鉴于社会的飞速发展和法律的滞后性，无论如何都不可能列举穷尽附随义务，反而产生很多法律漏洞。
其次，附随义务违约形态及责任认定等具体条款的不明确，不足已为各种违反附随义务中的受损方提供充分的救济。我国合同法中的附随义务没有完整健全的责任体系，受损害方在对方违反了附随义务后，没有明确的法律依据行使其救济权利。
再次，不利于保障法官正当行使自由裁量权。我国目前法官培养渠道的不统一、地域辽阔、各地习惯不同、经济发展水平各异，决定了对各种附随义务的认识可能存在巨大的差异，出现同一类型的案件在各地法院审理的结果大相径庭。
二、我国合同附随义务的立法完善
（一）设定一个规定附随义务的抽象条款
附随义务内容的不确定性，是其区别于给付义务的一大特点。我国《合同法》虽然广泛规定了附随义务，但其并不能完全确定具体合同关系中存在的附随义务。笔者建议，像德国债法一样，设定一个规定附随义务的抽象条款较为妥当。在新的《德国民法典》中，立法者采用增加第241条第2款的办法，对附随义务进行了法定化规定，第241条第2款规定：“依债务关系内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另一方当事人权利、法益及利益的义务”。此款所言的“内容”首先是指合同所具体调整的内容，而就此并不能作出清晰的划分。可见，德国新法的规定并没有改变附随义务内容上不确定性的特征，具体的附随义务仍应依具体的债的关系加以确定。这样才能改变附随义务的所谓“附随性”，使其和给付义务一样，体现法律通过规定附随义务，衡平合同当事人双方利益的精神。
（二）提高附随义务的法律效力
附随义务虽然在合同的义务群中处于附随的地位，但它在很大程度上影响着合同当事人利益的实现，有时甚至居于举足轻重的地位。但是，目前附随义务在立法上的规定很少，与合同的给付义务相比，其法律效力极低，有时甚至没有法律效力。因此，有必要在立法上和实践中，充分认识附随义务的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附随义务的法律效力，保障当事人利益的全面实现。具体来说，我国合同法完全可以把附随义务作为一种独立的合同义务予以规范，并对该义务的构成条件、抗辩事由、赔偿范围、免责事由等作出规范，从而完善义务体系。
（三）允许法官在个案中自由裁量
对一般条款的不足进行弥补，除了在立法上制定单行法规或专门法规外，还可在司法实践中采取大量的判例来确定规则或扩大对一般条款的解释，所以借助判例确立的附随义务在合同的各个阶段都存在。近几年来，我国的法官们通过具体案件对附随义务的适用范围和内涵作出了十分灵活的解释，适用范围也大大拓宽，而法律和特定的案件事实又是客观的，法官应当努力从客观存在的事实中寻求可适用的规则，从而使裁判的结果尽可能具有客观性。自二战以后，德国加强了法官在创制法方面的作用，法院的判例也就逐渐成为法的渊源。目前，我国对附随义务的规范简略，这就必然要借助于法院通过判例来确立内容丰富和复杂的附随义务，通过“遵循判例”的原则来保障判决的大体一致性，使法的安全价值得以实现。因为法律价值体现的结果，可使人们充分理解法律所追求的价值，当这些具体化的价值逐渐累积，可使人们确定，更明确法律所追求的价值。所以，在目前的实际情况下，要迫切的解决附随义务制度在立法上的不足与实践中的需要的冲突问题，谨慎的、有步骤的适用判例制度是明智之举，应允许法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握附随义务的精神内核，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了附随义务。