从根本违约比较《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》
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摘 要：《联合国国际货物销售合同公约》（英文缩写为CISG,以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（英文缩写为PICC，以下简称《通则》）的目的都是为了协调不同法系、不同法域间的立法冲突，旨在为国际商事合同的当事人提供一个明确具体且具有广泛适应性的规则。因此，《公约》与《通则》在理念、基本原则上是一致的。但是，《公约》与《通则》在具体问题的规定上，还是有诸多不同之处，《通则》比《公约》更完善、成熟。本文从根本违约制度入手，分析比较《通则》的根本不履行对《公约》的根本违约的继承和发展，以及二者的不同之处，并指出在实践中，二者并行不悖，在根本违约制度上，可以用《通则》对《公约》进行解释。
关键词：公约通则根本违约根本不履行比较发展
《公约》与《通则》在立法主旨上是具有一致性的，都是为了协调不同法系间立法冲突，为国际商事活动提供明确具体且可以广泛适用的规则。《通则》是在《公约》基础上的发展和继承，因而，比《公约》更为成熟，更具有广泛适用的价值。本文从根本违约这一概念切入，对二者进行了比较分析。根本违约是从英国普通法发展而来的一种重要制度，它区分不同的违约的严重程度，并相应地赋予其不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法。①根本违约制度在《公约》与《通则》中都有涉及。然而，二者对其的界定又有所差别，《通则》中关于根本不履行的规定可以看做是对《公约》中根本违约的发展和解释。
一、《公约》中的根本违约
（一）《公约》中根本违约的概念
作为调整国际货物买卖合同关系的统一实体法规范，1980年通过的《公约》是大陆法系和英美法系观念糅合的结果。《公约》从务实的角度出发，借鉴英美法系的做法，根据违约所造成的损害后果的严重程度将违约行为分为根本违约和非根本违约。根本违约，又称根本违反合同，即"一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。"②根本违约是《公约》中的一个十分重要的概念，因为《公约》中的其他制度如违约救济方式、风险负担的转移等也与"根本违约"有着密切的联系。
（二）《公约》中根本违约的构成要件
从《公约》对根本违约概念的界定中可以看出，构成根本违约需要同时符合客观要件和主观要件两个方面，即：
1、违约后果的严重性
这一条件为判断是否构成根本违约的客观要件。 从内容上看，这一条件又包括以下两个方面：一方面是，一方当事人的违约行为影响到另一方当事人"根据合同规定有权期待得到的东西"。所谓"期待得到的东西"，主要是指商业利润，还应包括受害方订立贸易合同的其他直接或间接目的。另一方面是，违约方对受 害方期待得到的东西的影响达到"实际上剥夺"的程度。这是本条的关键所在，但 《公约》本身并未给理解"实际上剥夺"提供任何明确的提示。
2、违约后果的可预见性
这一条件是构成根本违约的主观要件。《公约》规定除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。这说明公约采用了过错原则。如果违约方没有预见会发生如此严重的后果，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果则不构成根本违约。当然这种证明责任是由违约方自己承担的，这一规定实质上反映了意识自治原则的基本要求。根据意识自治原则，当事人享有其决定合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意识，其首先取决于当事人的预见，这是因为，每一方在订立合同时，都应当能够估计其承担的风险。③
（三）对《公约》根本违约的评价
《公约》在根本违约方面的规定代表了各国在因违约而解除合同条件方面的共性，而且简单扼要。同时，《公约》中"可预见性标准"从"违约方本身"和"合理第三人"双重预见来判定根本违约，有着合理性和灵活性，有利于公平价值的实现，即有利于最大限度的平衡当事人双方的利益，有利于保护交易的实现。
然而，《公约》毕竟是多国间贸易竞争、让步、折衷和妥协的产物，《公约》只是抽象界定了根本违约的概念，本身还存在许多问题，比如《公约》中的"实质上剥夺有权期待得到的东西"的规定、可预见性的时间起点、预见的举证责任以及"合理第三人"等抽象概念及待统一注释，以加强实践中判定根本违约的可操作性。事实上,《公约》中像"实质的"、"合理的"和"适当的"这样一些模糊的概念是对国际层面各种不同观点和立法价值取向进行折衷的产物,其结果只能将该问题以或多或少没有解决的形态遗留下来。④
二、《通则》中的根本不履行
在2004年修订的《通则》中，与《公约》的根本违约相对应的，是有关根本不履行的规定，即"合同一方当事人可终止合同，如果另一方当事人未履行其合同项下的某项义务构成对合同的根本不履行"。⑤
同时，《通则》第7.3.1条第2款，又更一步地规定是否构成可以终止合同的根本不履行的5种综合考量情况，该款规定，"在确定不履行义务是否构成根本不履行时,应特别考虑到以下情况：a)不履行是否实质性剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此种结果；b)严格遵守未履行义务是否为合同项下的实质内容；c)不履行是故意所致还是疏忽所致；d)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；e)若合同终止，不履行一方当事人是否会因准备履行或已履行而蒙受不相称的损失。"
三、《通则》与《公约》关于根本违约的比较
（一）《通则》对《公约》根本违约的确认与发展
通则(a)项是从《公约》第 25条移植过来的，虽然关于可预见性的判断标准，《通则》并未采纳主客观双重标准，即没有象 《公约》那样把一个 "同等资格、通情达理的人"能否预见作为标准。但根据通则，如果不履行方当事人能够证明他没有预见到而且也不可能合理预见到不履行对于另一方当事人是根本性的，在这种情况下，不履行义务不构成根本不履行，受损害方当事人不能终止合同。而判断能否"合理"预见"当然应以一个合理人即一个'同等资格'通情达理的人" 能否预见作为标准。可见，关于可预见性的判断标准，《通则》实际上也采纳了主客观双重标准。
通则(d)项"不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行"，实质上属默示预期违约情形根本违约的判定标准；如果一方当事人是分期履行义务，而且在前期履行中发现的瑕疵很明显地要在整个履行中重复，尽管先前履行中的瑕疵本身并不构成终止合同的法律依据，受损害方当
事人仍可以终止合同。有时，一种故意不履行可以显示出一方当事人不能被信任。这一点与英国法院在实践中的做法是基本一致的。再比较一下《公约》对分批交付货物合同的有关规定。《公约》指出，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效；如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违 反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。这后一种情况与《通则》的规定是一致的。⑥
（二）《通则》与《公约》就根本违约的不同之处
《通则》(b)项"对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容"，此处，对于何为合同项下的实质内容，并没有进行严格定义，只是指出作为合同项下的实质内容的义务必须得到严格的履行。从该项我们可以看出，《通则》的重点并不在于不履行的实际危害性，而在合同义务的性质，即"是否是合同项下的实质内容"这一点，这一做法明显是受到了英国法中"条件"理论的影响。
关于 (c)项"不履行是故意所致还是疏忽所致"这条标准，《通则》强调指出，即使不履行是故意为之，但是该行为的结果并不造成根本性地违反合同，那么另一方当事人也不得以故意不履行为由解除合同，这也是与合同的诚实信用原则想违背的。由此可见，当事人的主观过错与不履行的实际损害后果相比较，客观的损害后果是第一位的，因为采过错主义标准只能适用于一些特别的合同类型而不具有普遍性。
四、以《通则》的有关规定解释《公约》中的根本违约
从上述分析中可以看出，在根本违约制度上，《通则》的根本不履行是对《公约》根本违约的细化和发展，二者一脉相承。同时，通过对二者的比较，可以看出《公约》对根本违约规定的抽象和概括，以及由此导致的实际操作性差。既然，在立法精神和根本原则上，二者对于根本违约制度的态度是一致的，并且，《通则》又明显的较《公约》有灵活性、具体性等优点，那么，可否利用《通则》有关根本不履行的具体标准以及其他相关条款，对《公约》中的根本违约进行解释呢？
（一）以《通则》解释《公约》的原因
从二者的性质来看，《公约》是被各国批准接受的具有约束力的法律文件，与《公约》相比，《通则》本身则并未打算以国际公约的形式而具有约束力，只有在国际商事合同当事人一致同意其合同受《通则》管辖，《通则》才可以适用。国际法律界和国际商业界对《通则》的接受和认可在很大程度上依赖于其本身所具有的有说服力的权威。因为无需顾及各国政府批准与否的态度,所以《通则》的制定极少受到各国法律制度差别的限制，对《公约》中规定不充分的若干事项都做出了明确的规定。同时，作为重述性的法律文件，《通则》相对更加灵活，可以适时修改。所以，在相同或类似事项上，《通则》规定也就往往比《公约》的规定更加具体、成熟并具有可操作性。
从二者的立意来看，《公约》第7条第1款规定："在解释本销售合同公约时，应考虑到本销售合同公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要"。《通则》前言也规定"通则可用于解释或补充国际统一法的文件"。因此如果《通则》中的相关条款与其在《公约》中的对应条款服务于相同的目的并且符合《公约》的解释规则,那么《通则》就可以用来解释《公约》。⑦
（二）《通则》第7.3.1条对《公约》根本违约的解释
从对二者的比较分析中，可以看出，《通则》第7.3.1条第2款的规定，大部分实际上为《公约》中根本违约的界定提供了具体的可操作的标准，这弥补了在适用《公约》时，法庭或仲裁庭需要对条文进一步解释，却又从《公约》本身难以找出更多线索的尴尬。
但是，同时我们也需明确，《通则》不是对《公约》一味的照搬，这点从《通则》第7.3.1条第2款的(c)、(e)两项中便可洞悉。上述两项的规定，与《公约》有着较大区别，所以不能武断地把此两项作为对《公约》根本违约的具体认定标准的解释。
（三）《通则》第7.1.4条对《公约》根本违约的解释
《通则》第7.1.4条的规定主要是解决了不履行一方的补救权是否可以阻止受害方终止合同的权利这一问题。该条规定："(1)不履行一方可以自付费用，对任何不履行进行补救，如果：a)没有不正当的迟延,通知中表明了补救的方式和时间；b)补救是适宜的；c)受损害方没有合法理由拒绝补救；d)补救及时生效。(2)补救的权利不因终止合同的通知而排除。"
可见，适用《通则》时，不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利。《通则》的这一规定能否用来解释《公约》？在判断是否构成CISG根本违约时，是否应该考虑违约方有无合理补救措施这一因素？
笔者认为，《公约》第48条第1款所附但书，不论其性质是外交会议最后的折中方案，还是有约束力法律文件所遗留的未决问题，它都是一则内容含糊的法律条文，因而在适用时必须探求对其进行解释的原则和基准。在卖方补救权与买方解约权何者优先这类价值冲突问题上，《公约》第7条已经为我们提供了解释时应遵循的基本原则，即诚信原则。在卖方救济可行的场合，买方在卖方有机会补救货物缺陷之前就急匆匆地宣告合同无效，这种做法很难说符合诚信原则的要求，同样也不符合《公约》"只要可行,应尽量维护国际贸易中合同的履行性"这一宗旨，所以卖方的救济权利应该得到保护。《通则》第7.1.4条"不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利"的规定既体现了诚信原则，也反映了"尽量维护国际贸易中合同的履行性"这一宗旨，所以可以作为解释《公约》根本违约内涵的基准。⑧
五、结束语
综上所述，从根本违约这一制度入手进行分析比较，可以看出，《通则》的内容比《公约》全面、具体，适用的范围更广泛。《通则》比《公约》更具有可操作性和合理性。《公约》是联合国起草并由众多国家签署的公约，具有官方背景，对当事人具有相当的公信力。但是，在国际货物买卖合同领域，《公约》与《通则》在适用上并不是非此即彼，其实可以并行不悖。鉴于《通则》的全面性，当事人可以将《公约》和《通则》结合起来适用。具体到本文探讨的根本违约问题上亦是如此，当事人在适用《公约》关于根本违约规定的同时，可以辅以《通则》中的具体标准对其进行解释和补充。
注释：
①常翠.浅谈根本违约制度[J].法制与社会,2008(32).
③王冬梅.探析根本违约制度对我国的启示[J].金卡工程(经济与法),2009(05).
④苏颖霞.国际货物买卖合同中根本违约的法律界定[J].新西部(下半月),2008(10).
⑥陈佳. CISG与PICC关于根本违约规定之比较[J].行政法制,2005(4).
⑦宋杰. 论《国际商事合同通则》在CISG解释中的运用--以根本违约的解释为例[J].黑龙江对外经贸,2008(6).
⑧宋杰. 论《国际商事合同通则》在CISG解释中的运用--以根本违约的解释为例[J].黑龙江对外经贸,2008(6).
参考文献：
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[2][意]米切尔・波乃尔.国际商事合同通则与国际货物销售合同《公约》--是二者择一或相互补充[J].梁慧星.外国法译评,1999.
[3]刘瑛.《国际商事合同通则》在《联合国国际货物销售合同公约》解释中的运用[J].法学,2007.
[4][Germany]Robert mentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Article 25 CISG, in John Felemegas ed.,An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law.CambridgeUniversity Press,2006.
[5]李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京:法律出版社,2002.
[6]张玉卿.国际商事合同通则2004[M].北京:中国商务出版社,2005.
[7]李建强,盖晓慧.国际商事合同通则[J].比较与适用经济与法,2009.
[8]邓旭.合同法统一化的最新发展--《国际商事合同通则》简介[J].国际商务研究,1996.
[9]姜作利.中国商人应敢于适用《国际商事合同通则》[J].对外经贸实务,2001.
作者简介：洪璞钰（1987--），女，中国海洋大学研究生，国际法学专业 ，研究方向为海商法。