揭开“关键设施”神秘的面纱
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摘 要：目前，我国知识产权领域出现非常态的发展，突出表现是跨国公司掌控我国高科技市场，对其专利进行市场垄断。所以，构建我国的专利权强制许可制度，对专利人滥用权利的行为进行强有力的规制就显得十分必要和急迫。通过简要梳理"关键设施"理论的概况、欧美国家在反垄断法实践中针对专利拒绝交易行为适用"关键设施"理论的实践，为我国在专利权反垄断中更好地引进"关健设施"提供借鉴，以期能使知识产权在我国得到更健康地发展。
关键词：关键设施理论 强制实施许可 知识产权 反垄断 专利
自1912年"关键设施"在美国诞生，就开阔了竞争法的视野。而它在几十年后进入无形财产领域，无形中又掀起了一场新的革命风暴。的确，自从"关键设施"这一理论进入知识产权，得到了长足的发展。然而，同样在无形中已发了一系列新的问题，而这些同样能给我国带来更多的借鉴意义。
一、问题的提出："关键设施"理论阐释
英美法系国家将"关键设施"（The Essential Facilities Doctrine）界定为：某一企业在相关市场上为了与其他的企业竞争所必要的，却因法律上或事实上的理由，实际上不可能由两个或两个以上的企业重复构筑的设施。由于这种"必须性"和"不可替代性"，"关键设施"的持有者就有了排除或者差别对待竞争者对该设施的接触的可能性，因而可以垄断利用该设施所提供的商品或服务市场。换句话说，"关键设施"的持有者通过在相关市场中拒绝竞争者接触该设施，而达到在相关市场中排除或者使竞争企业退出市场，最终可以完全掌握相关市场而达到形成垄断地位乃至维持或者强化既形成的垄断地位的效果。"Essential Facility"主要的翻译包括：又称为"瓶颈原则"（bottleneck），关键设施、枢纽设施、必要设施、必要设备、必需设备、关键设备等。如此不统一的主要原因，在于我国对于反垄断法的研究时间不长，更不必说其在知识产权领域的应用，很多问题主要还是以借鉴国外立法为主，而在相关理论引入的过程中，因缺乏国内学者充分的讨论，使得在一些问题上还没有达成共识。
二、欧美司法实践中的"关键设施"理论与知识产权行使
源于对有形财产权利规制的"关键设施"理论，在过去近二十年的时间内已逐步延伸适用于知识产权领域，尤其在专利领域。然而，这种延伸遭到了不少质疑，其原因在于适用关键设施规则将导致知识产权被强制许可他人使用，这种强制许可的结果是很多人难以接受的。尽管尚存在不少质疑，但将"关键设施"理论延伸到知识产权领域已在欧美实践了数次，其最早实践当然是其发源地--美国。
"关键设施"理论是依据美国《谢尔曼法》第2条发展出来的。设立基础设施的宗旨在于，防止掌握"基础设施"资源的独占者滥用权利排除竞争对手，进而破坏市场竞争秩序损害消费者利益，减少社会整体福祉。既然《谢尔曼法》第2条没有规定其适用领域，知识产权人滥用独占地位的行为理应受谢尔曼法的规范。因此，从逻辑上而言，知识产权领域应有基础设施理论的适用余地。并且，美国司法部和联邦贸易委员会在《知识产权许可的反垄断指南》中指出，"知识产权的确是使权利主体享有市场力量的这一事实本身并不要求权利人承担必须许可他人使用知识产权的义务。但也不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为的从而受到反垄断法规制的可能性"。由此可见，从美国立法上看，"关键设施"理论在知识产权领域的适用具有其法律基础。
虽然此理论滥觞于美国，但其在欧洲发展更为迅速，在立法方面尤为突出。欧盟竞争法和"关键设施"密切相关的，主要是第82条和第86条的规定。其中，第82条是关于防止企业滥用其市场支配地位的规定，第86条的规定是针对市场中的一类特殊主体，即国有企业或者其它被国家授予特权或受政府直接或者间接支配的企业。这两个条款与第81条构成了欧盟竞争法的核心内容。总体来看，"关键设施"理论脱胎于第82条，但又不限于此，这些条款并不是孤立的，在法律适用上必须结合起来加以考虑。
主要涉及"关键设施"的第82条主要列举了以下几种被认定为滥用市场支配地位的行为：直接或间接强迫接受不公平的购买或销售价格，或其他不公平的交易条件；限制产量、市场或技术进步，损害消费者的利益；对同类的交易对象采取不同的交易条件，从而使某些交易对象处于相对不平等的地位；订立合同时强迫对方接受额外义务，此义务就其性质或商业用途，与合同的目的并无关联。而第86条的主体大体上就是"关键设施"的拥有者，而且他们的垄断权力大多数情况下都是来自于政府的授权或者补贴扶持，比如电信业。
三、"关键设施"理论对中国的借鉴意义--对专利权滥用的规制
中国目前与知识产权限制竞争以及强制许可方面的法律可谓少之又少，并且就专利而言，强制许可制度主要由法律、法规和部门规章加以规定。09年10月1日起开始实施的《中华人民共和国专利法》（经过1992年9月4日、2000年8月25日、2008年12月27日的多次修正）仅在第六章第48条第2款做了简单又笼统的规定："有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：……（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。"其它相关的法律主要是1999 年的《合同法》。该法第329条规定"非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。"最高人民法院2004年12月16日的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出了"非法垄断技术、妨碍技术进步"的6 种情形，细化了合同法的规定：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
不能把知识产权本身的合法垄断等同于"关键设施"当中的必要性，更不能仅仅因为在经济上重复建设不可行或者说申请可以使开放企业获利就认定为"必要"，更加应该考虑整个市场的能力。具体在知识产权领域，要构成"关键设施"的必要性必须是对市场中相当实力的企业研发该类知识产权造成阻碍，而并非具体的某个竞争者，或者说企业去重新研发受各种因素的制约，其中包括过高的成本。但是，在欧美之后的相关判例当中，该标准不是唯一的标准，如是基于技术上的不可行性而强制许可他人使用。过于硬性的标准虽然可以提高法律的可预见度，但是在具体实践中难以应对突来的事情，基于目前知识产权人滥用知识产权方式的多样形式，我们在立法的时候不应该采用过于僵硬的制度，必须留出适当的裁量空间，虽然说可能会给知识产权人造成过大的打击，但是在我们改善目前竞争环境的情况下，某些牺牲也是必要的，适应我国发展的政策要求。
作者简介：姚泓冰，单位：中国政法大学研究生院民商经济法学院，研究方向：知识产权法。