雇主责任认定法律论文
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随着社会经济的高速发展，各领域出现社会分工呈现不断精细化的趋势，雇佣关系及雇主责任随之产生。雇主责任的主要目的是通过对[！]雇员的选任、监督及执行职务行为范围的认定，从而准确的明确雇佣关系，确立侵权责任的承担主体，确保受害人的损害得到充分、及时的救济。对于责任的承担，法律可赋予受害人诉讼选择权，有过错的雇员应与雇主承担连带责任；另一方面，为了能够有效的保障社会公平，预防损害的发生，在明确外部责任，由雇主承担赔偿责任后，雇主对有过错的雇员应享有追偿权。
一、雇主责任之概念范围
在法律意义上，雇主责任主要包括以下两个方面：一是外部责任，即雇主对雇员在执行职务过程中造成第三人损害应承担的责任；二是内部责任，即雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任。本文主要探讨的为雇员在执行职务过程中侵害第三人时的雇主的侵权责任问题。
我国在法律层面上，对雇主的概念始终没有明确的规定，雇主责任一词也很少使用，仅在20__年12月26日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）中提到了雇主、雇员的概念，并对相关责任作了比较明确的规定，该司法解释也成为审理雇主损害赔偿案件及雇员受害赔偿案件的主要依据。《侵权责任法》出台后，其作为侵权领域的基本法，却没有提到雇主、雇员的概念，而是用了“个人之间劳务关系”的说法，对雇主责任的认定采使用人责任的称谓，也称为用工责任（这一立法安排与日本民法典规定类似）。对此，结合最高人民法院《民事案件案由规定》中的相关规定，其中第110种案由为：劳务（雇佣）合同纠纷，这就实际上是把雇佣关系等同于劳务关系。因此，可以认为《侵权责任法》中“个人之间劳务关系”实际上也就纳入了个人雇佣关系的责任划分范畴。
二、雇佣关系之认定
1、雇佣关系认定范围。雇主责任是指雇主对雇员在执行职务中对他人造成的损害承担侵权赔偿责任,这是世界各国立法之通例。法律层面上的雇佣关系应从雇主选任、监督雇员提供劳务的合同关系角度加以认定，而不应如某些学者所主张的仅包括私人、合伙中的个人雇佣劳动关系[①]，其也应包括企业和事业团体中的雇佣关系。另外，理论届习惯将以劳动合同为基础的劳动关系和以雇佣合同为基础的劳务关系加以区分，主要原因是前者存在用人单位与劳动者之间存在身份上的从属关系，而后者雇佣双方为纯经济交换，无从属关系[②]。但是此种划分只是为确定劳动法的的适用范围，加强对长期固定的职业劳动关系的保护，而不能否定劳动关系本身也是雇佣关系。
2、雇员的选任和监督。雇佣关系中，雇主对雇员的选任和监督缺一不可，一般由雇主亲自选任。在大企业中，低级员工虽非企业主直接选任，但因人事部门选任权利是由企业主赋予，且由企业对其职务行为进行监督，故双方之间仍应成立雇佣关系。至于定作人与承揽人之间，后者虽为前者选任，但其独立完成工作，不受定作人的直接监督，故不成立雇佣关系。此外雇佣关系以雇主对雇员的选任和监督为依据，它不仅包括以雇佣合同为基础的雇佣关系，也包括事实上的雇佣关系，这种解释也更有利于受害人利益的保护。若雇员以自己的名义又选任其他受雇人时，则视其有无选任次受雇人的权限，如有，则次受雇人与原雇佣人间成立雇佣关系，如无则否[③]。
3、执行职务行为的认定。对执行职务行为的范围认定有以下三种学说：（1）以雇主的意思为标准；（2）以执行职务的外表为标准；（3）以雇员的意思为标准。我国《人损解释》的规定为:“从事雇佣活动”指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应认定为“从事雇佣活动”。《侵权责任法》对此未作明确规定，因此，在新的司法解释出台前，我国雇佣关系中对执行职务行为的认定可依《人损解释》为据。可以看出,我国在对是否执行职务行为的认定上综合了前述第二、三中学说，即执行职务与外表之牵连或内部牵连的行为都认定为执行职务行为。如企业会计在去银行存款的路上,因顺路回家而途中驾车肇事的行为。如前所述，雇主责任确立的依据在于雇佣他人，自己享受利益，雇主在经济上处于优势地位，可借由商品或劳务的价格或保险分散自身的责任，因而对于职务行为的认定也应采广义解释，即一切与雇主所命执行的职务有合理相关联系的事项（此事项既与雇主所托之事物有内在联系，且雇主可以预见并能事先加以预防）都应认定为职务行为。这将有利于促进雇主对雇员的行为进行及时和必要的管理与监督，包括在对雇员选任上的注意与谨慎义务；更有利于保护受损害第三人,避免对执行职务范围进行人为的限制。
三、雇主责任之归责原则
侵权行为归责原则是处理纷繁复杂的侵权纠纷的基本准则，在雇主责任中，归责原则决定该责任类型的构成要件、举证责任分担、免责条件等重要因素，成为雇主责任法律制度的基石
。综观国外和我国台湾地区相关立法，在雇主责任的归责原则问题上，主要有以下三种立法例：
1、过失责任原则。《德国民法典》第831条规定，在受雇人执行职务之际造成他人损害时，若雇主不能证明自己在选任、监督、管理受雇人时已尽必要注意义务，或即使尽了必要注意义务，损害仍不免发生，则雇主需承担责任。由此可见，德国民法在认定雇主责任时，雇员因执行职务加害于他人时，雇主即应负责，雇员是否具有故意过失在所不问；去责任认定是基于雇主对雇员选人监督的过失，并先由法律推定其存在过失行为，故得反证法律的推定而免责，这在一定程度上平衡了由于采用过失责任原则而造成的雇主与受害人之间的利益失衡状态。
2、无过失责任原则。在英美法系国家与大陆法系的法国、意大利及北欧诸国，采无过失责任原则，只要雇员在执行雇佣职务时，造成了第三人损害，雇主就要承担责任，雇主不得选人或监督雇员已尽相当注意义务而免责。无过失责任原则的根据，主要在于公共政策（public policy）， 即危险分担的思想，雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或通过责任保险的方式，将所受损失分散给社会大众。此外，无过失责任也可促使雇主慎于选任受雇人，并严加监督，以维护社会安全[④]。所以，无过失责任原则在对雇主与受害人之利益进行衡量时，向受害人进行了倾斜，虽然对于雇主而言，未免有过苛之嫌，但由于其符合现代社会保护弱者以及风险分散的理念。
3、以过失责任原则为主，兼采衡平原则。依“台湾现行民法”第188条第1款规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。此款实质为过失责任原则中倒置举证责任的规定；第188条第2款接着规定的“被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿”。即虽然雇主无过失，依前款不必负赔偿责任，但若受害人因此而不能获偿，可斟酌双方经济情况采衡平责任原则，由雇主作全部或一部赔偿。这一规定虽以过失为责任基础，但因举证责任转换及衡平责任两项制度的存在，用以补救过失责任的缺点，在某种程度上脱离了过失责任而带有浓厚的无过失责任意涵 [⑤]。
我国《人损解释》第9条对雇主的责任是无过错原则，而《侵权责任法》第34条、第35条对单位及个人雇主在外部责任上均采取了无过错责任原则。但在内部责任，即雇员因雇佣活动自己受到损害的情况则对单位和个人雇主做了区别规定，单位雇主的责任适用《劳动法》的规定采无过失责任，只要员工不是故意，对其因工作受到的损害单位都要承担责任；而对个人雇主则采过失责任，要根据双方的过错承担相应的责任。这样的规定具有其合理性，因为个人雇主毕竟不同于单位雇主，个人雇主与雇员在举证责任及损害承担能力上差距相对较小，且要让个人雇主对雇员承担与单位雇主同样的劳动保障责任也不公平。
在雇主外部责任上我国基本上采取无过失责任原则，部分学者对此提出了质疑，认为这一原则过分重视雇员对雇主关系的附属性，而忽视了雇员对雇主关系的独立性以及雇员本身的行为责任，同时因我国目前强制责任保险等相应的制度还没有建立或还不完善,在此情况下,由雇主承担无过错责任,雇主的损失无法向社会分散，从而加重了雇主的负担，不利于平衡雇主和受雇人的利益,也不利于社会主义市场经济的发展。而事实上这一观点忽视了法律的经济学成本及其在社会制度建立上的引导作用。
对于日渐纷繁复杂的经济社会，各种法律关系呈现多元化的趋势，因此也大大加大了纠纷的数量及处理难度。对于雇主责任问题，因雇员的侵权责任是基于雇佣关系而产生，且对于受害的第三人而言，不管是在经济能力上还是在进入诉讼程序后的举证能力，相对来说都处于弱势，如采过失责任，雇主将较容易证明自身在选任或监督上已尽了注意义务，这就不利于保护受害的第三人；如采举证责任转换及衡平责任，又将因对法律关系的权衡和认定而加大法律在适用过程中的经济成本。另一方面，虽然我国责任保险等相关制度还不够健全，但一部适应时展需求的法律可以有效透视到现有制度的不足，从而促进企业和社会对相应制度的完善和健全，故我国在雇主责任上采无过失责任原则是符合现实需要的。
四、连带责任承担问题
从对受害人救济的角度来看，对雇员故意或者重大过失致人损害的，《人损解释》规定雇主与雇员承担连带责任；而《侵权责任法》对此并没有区分，只简单地规定雇主承担责任。为此，本文建议应通过司法解释的形式作出如下完善。
一般而言，连带责任是一种较重的责任形式，一般以责任人对于责任发生均有一定的原因力为条件，各责任人的行为一般构成一个不可分的整体，如共同侵权行为、各合伙人对于债务的共同利益关系以及委托授权不明中被人的不作为和人责任的不可分性等。在雇佣关系中，实质上的侵权人为雇员，其行为具有一定的独立性，雇主对于受害人并非真正的致害原因，两者不具有连带责任中责任人一体性的要求。因而在外部责任的认定时，并不需要强行规定雇主与雇员承担连带责任，可充分尊重当事人的诉讼选择权，不必将两者列为共同被告，而且也不影响其实质上行使连带求偿权。故在司法解释中可赋予被害人自主选择雇主或雇员或共同承担责任的权利。当然，在雇主也有过失的场合，雇佣双方成立共同侵权行为，此时双方外部负连带责任，被害人得依此要求雇主与雇员承担连带责任，内部责任则按过失相抵原则分担。
另外，从侵权的角度看，雇主对受害人的赔偿义务基于民法特殊侵权行为的规定，而雇员的赔偿基于一般侵权行为的规定，两者基于不同的原因而产生了同一内容的给付，形成了民法上的不真正连带债务，双方各负全部履行的义务，并因其中一人的履行而使债务消灭[⑥]。在内部效力上，不真正连带债务往往由于可归责于一个人的事由发生（雇员的侵权行为），该人便成为终局责任人，为维护公平，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。因此，若受害人选择向雇主求偿，当雇主先行赔偿后，如雇员存在故意或重大过失情况，雇主自应有权向雇员求偿，这实质上是不当得利返还请求权的一种特殊形式。依此理论，若受害人免除了雇员赔偿义务，其效力也应及于雇主，受害人将无权再要求雇主赔偿。
五、雇主追偿权问题
雇主责任作为一种替代责任，是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济，是解决外部责任承担问题。但如不区别雇员的故意、重大过失或一般过失，一概规定雇主对雇员的职务行为负责，这实际上对雇主不公平，更有可能损害正常的经济秩序。雇主在一定情况下享有对有过错雇员的追偿权，可以有效建立侵权人过错的惩戒机制，最大程度上预防损害的发生，从而避免有些雇员将雇主责任当成自己的“避风港”。[⑦]
我国 《人损解释》第9条在法律层面是对雇主在承担赔偿责任后的追偿做出了明确规定，而新出台的《侵权责任法》却未作规定。《侵权责任法》的立法目的之一就是要预防侵权行为，如果对雇员故意或重大过失的侵权行为，法律只规定雇主的替代责任，却忽略了雇主的追偿权，这明显有失公允，且不利于预防侵权行为的发生。因此，本文建议应通过司法解释的形式对雇主追偿权进行确定，以下为追偿权问题应加以注意的两个方面：
1、追偿权的成立要件。雇主责任中的追偿权，指雇主在承担替代责任后，向有过错的雇员索赔的权利。故雇主追偿权的行使的成立要件包括，要求雇主已实际履行赔偿责任，其次雇员在执行职务过程中存在的过错。对于过错的判定问题，是故意、重大过失还是是否包括轻过失？我国《侵权责任法》将雇主责任划分为用人单位责任和劳务提供者责任，二者作为雇主的单位和自然人，经济实力差别较大，对执行职务活动的监督能力也存在较大差异。因而在责任构成要件的严格程度上也应有所大区别。雇主承担替代责任的主要依据是控制监督理论、风险收益相一致理论以及危险责任理论。在个人劳务提供者责任中，雇主缺乏用人单位对劳动者的控制监管力量，很难从规章制度 、劳动纪律上约束劳务提供人；因而在过错的衡量上应有别于用人单位责任，可以只要求只要雇员有过错，含一般过失，即可行使追偿权。但在用人单位责任中，则要求应是在雇员故意或重大过失情况下才发生追偿权的行使问题。
2、追偿金额的标准。在雇主追偿权的行使中，追偿金额的确立实际上是对雇主及有过错的雇员内部责任承担的认定问题，在理论上争议较大。有学者主张全额追偿，认为雇主责任是最大程度的救济受害人而进行的制度设计，真正承担责任的主体应是雇员。有学者主张平均分担责任，雇主仅享有赔偿金额一半的请求权；我国立法机关的意见是根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同[⑧]。雇主追偿权数额问题，涉及雇员和雇主之间的利益平衡问题，需综合多种因素加以考量。
首先，现代社会属风险社会，危险责任频繁。对于一些高危行业，例如矿山开采业、交通运输业，雇员在执行职务时，很容易发生对第三人的伤害责任。在此情况下工作本身对雇员自身有风险，让其在发生对第三人侵权后，雇主索赔超过一半，不合社会伦理。且此种行业的损失一般可通过保险和价格机制转嫁给社会分担，因而不应向处于弱势地位的雇员索赔或只允许雇主就雇员的雇员或重大过失行为造成的损失追偿较小的数额。
其次，就劳动安全生产条件而言，有些行业（例如在建筑行业）雇员对第三人的侵权行为与施工条件至关重要。劳动安全生产条件与雇主利益息息相关，应由雇主创造、负责、监管。在劳动安全条件较差的情况下，发生侵权的机率较大，在此情况下应由雇主承担较大的责任份额，以督促其重视安全生产，更好的发挥损害预防的功能，因而雇主的索赔金额也不应过半。
再次，对于较高职业风险的行业，如保安服务业，极易发生雇员侵害第三人利益行为。此行业雇主，应在雇员的选任、执行职务监督上尽到谨慎勤勉义务。为了督促雇主谨慎行为，在发生雇主责任后法律也应规定其仅享有不过一半的索赔权，以督促其行为，最大可能避免雇员侵权行为的发生。
随着经济的不断发展，雇佣关系将得到不断的发展和适用，法律对于雇主责任科学合理的规定，将直接对社会各类复杂的雇佣关系中双方的责任承担提供明确的方向，从而引导雇主启用更加合理规范的风险分担方式（如通过责任保险方式）促进自身组织规范的现代化、合理化。这成为了现代法律制度所承担的一项重要的社会引导与预防作用。此外，对雇主责任加以明确，也可保障在损害发生后能够充分、及时的救济受害人的利益，确保纠纷能够得到及时有效的处理，从而保障社会经济秩序得到有序的运转。
[①]杨立新．民法判解研究与适用．人民检察院出版社．1994 年版．第511 页．
[②]马强．劳动合同若干问题研究．人大复印资料（经济法学劳动法学）．20__（2）．
[③] 王忠伟.关于雇佣人侵权责任的几个问题.法制与社会.20__ 年3 月（中）.第74页.
[④] 王泽鉴.雇用人无过失侵权责任的建立.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.第3页.
[⑤]姜沣格、刘勇.论雇佣人赔偿责任[j].株州工学院学报.20__.1.70.
[⑥]孔祥俊．民商法新问题与判解研究．人民法院出版社．1996 年版．第134 页．
[⑦].最高人民法院关于损害赔偿司法解释的理解与适用．北京：人民法院出版社．20__.37.
[⑧]曾培芳，李宗明.论雇主追偿权.南京理工大学学报（社会科学版）．20__（1）．53.（编辑：琛哥）