论存留养亲制度

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中图分类号:D929 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)04-126-02

摘 要 存留养亲是我国古代判处死刑、流、徒刑的人,因父母或祖父母年老,更无成人子孙,又无期亲可以照料生活,将犯人有条件地暂不执行原判刑罚,准其奉养尊亲属,待其尊亲属终老后再执行或改判的一项刑罚执行制度。本文首先对存留养亲制度的发展进行了梳理,然后对其积极的意义以及产生的弊端进行分析,并提出对当代法治社会发展的借鉴意义。

关键词 存留养亲

存留养亲制度是我国古代判处死刑、流、徒刑的人,因父母或祖父母年老,更无成人子孙,又无期亲可以照料生活,将犯人有条件地暂不执行原判刑罚,准其奉养尊亲属,待其尊亲属终老后再执行或改判的一项刑罚执行制度。

一、存留养亲制度的历史演变

现在普遍认为存留养亲制度以法律形式出现是在北魏时期。北魏孝文帝太和十二年下诏规定:“诸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请,流者鞭答,留养其亲,终者从流,不在原赦之例①。”这被认为是存留养亲制度第一次被正式确立。在汉朝以前的史料中未见有关留存养亲制度的记载,《汉书・董仲舒传》中曾记载“兄弟二人按月轮流供养其父,在交替时一方攻击另一方赌养不周,至其父体瘦,告于官府,官府不能断,询问董仲舒。盆仲舒认为两兄弟不好好赌养其父,反而互相攻击赡养不周,实属不孝,处以弃市。其父不能养,由官府供养。”这说明在汉朝儿子不能养父的时候由官府出面供养,那么存留养亲的制度并没有形成。东晋咸和二年诏:“恢自陷刑纲,罪当大辟,但以其父年老而只有一子,以为恻然,可悯之②。”这个实例虽然只是皇帝一时的恻隐之心,并没有见诸于法律,但存留养亲制度的雏形已经出现了。

到了唐朝,存留养亲制度得到了更为明确和完整的规定。如《唐律・名例》明确规定:“诸犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上请。诸犯流罪者,权留养亲,不在赦例,课调依旧,若家有进丁及亲终期年者,则从流。计程会赦者,依常例,即至配所应侍,亦听亲终期年,然后居作。”这里的“期亲”是指老疾之人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟子之类的亲属;“成下”是指年龄在二十一岁以上、五十九岁以下的男丁。

与北魏相比,唐朝的存留养亲制度有以下几个方面的完善:

第一,将“犯死罪”改为“诸犯死罪非十恶”。“十恶”指“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”。对于这些严重危害封建统治的行为,唐朝的存留养亲制度将之排除在外,缩小了存留养亲的适用范围,这与当时儒家思想占正统地位是分不开的。

第二,将“祖父母、父母年七十以上”改为“祖父母、父母老疾应侍”。这说明唐朝的存留养亲制度并不拘泥于年龄的限制,而更注重实际的需要,这样更符合存留养亲制度设立的初衷,即体现孝的价值。

第三,唐朝流罪的存留养亲不需要附加鞭笞,并且《唐律疏议》明确规定,“犯流罪者,虽是五流及十恶,亦得权留养亲,会赦犹流者,不在权留之列。”这说明在五种流罪之中,除去“会赦犹流者”外,其余都可适用存留养亲。而在北魏时,如果犯流罪者适用存留养亲制度,就必须附加鞭笞,但是在唐朝的笞刑已成为五刑(笞、杖、徒、流、死)之一。

第四,唐朝将亲老没后服丧三年改为服丧一年。因流罪而留养的罪犯,亲老死去一年后仍处流刑一年,如《唐律疏议》曰:“本为家无成丁,故许留侍。若家有期亲进丁,及亲终己经期年者,并从流配之法”。意思是说如果流犯在存留养亲期间,家里有男丁长成或者祖父母、父母去世而服满了一年丧期的,必须重新服刑。

宋朝基本承袭了唐朝关于存留养亲制度的规定。《宋刑统・名例律・犯流徒罪,犯死罪及流徒罪祖父母父母老疾家无兼丁留侍》中记载:“诸犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无周亲成丁者上请。犯流罪者,权留养亲,谓非会赦犹流者。不在赦例,仍准同季流人未上道,限内会赦者,从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终周年者,则从流计程.会赦者依常例。即至配所应侍,合居作者,亦听亲终周年,然后居作③。”从这里可以看出,本条律文的规定几乎与《唐律》完全相同,唯一一点不同就是把改“期亲”为“周亲”,而改“期亲”为“周亲’,应该是为禁宋度宗名讳的缘故。

到了金代则出现了“存留养亲”和“官与济养”共存的局面,由于金代的女真族政权是不可能像唐宋那样以儒家思想为正统,不可能完全继承前朝的制度。《金史・海陵王本纪》记载在天德三年(l151年)四月:“沂州男子吴真犯法,当死,有司以其母老疾无侍为请,命官与养济,着为令。” 为了平衡对罪犯严惩和侍亲的矛盾,统治者制定了替代“存留养亲”制度的“官与济养”制度,由官府来保障罪犯家中孤寡老人的赡养问题。

元朝的存留养亲制度也有法律的明确规定。《元史・刑法志》规定:“诸犯死罪,有亲年七十以上,无兼丁侍养者,许陈请奏裁④。” “诸窃盗应徒,若有祖父母、父母年老,无兼丁侍养者,刺断免徒:再犯而亲尚存者,候亲终日,发遣居役⑤。”罪犯家中年老直系血亲在年龄上的要求,和对罪犯家里侍亲青壮年的情况和要求上都一定程度的放宽了条件,这就从原则上扩大了存留养亲制度的覆盖面。

明律对犯罪的存留养亲有专门的规定,《大明律・名例律・犯罪存留养亲》规定如下:“凡犯死罪,非常赦不原者,而祖父母、父母老疾应侍,家无以次成丁者,有司推勘明白。开具所犯罪名并应侍缘由,奏闻,取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原,而祖父母、父母老疾,无人侍养者,止杖一百,余罪收赎,存留养亲。” 但是由于朱元璋“礼法并用”、“乱世用重典”的治国方针的确定,存留养亲制度虽然得以延续下来,但是对适用存留养亲制度的条件更加的苛刻,限制更加的多,这就导致符合该制度条件的罪犯比较少,存留养亲制度流于表面,并没有很好的实行。

清承明制,清律对于存留养亲的规定与明律基本相同。《大清律例・犯罪存留养亲》规定:“凡犯死罪非常赦所不原者,而祖父母、父母老、疾应侍,家无以次成丁者,即与独子无异,开具所犯罪名奏闻并应侍缘由,取自上裁。若犯流而祖父母、父母老、疾无人侍养者,止杖一百,余罪收赎,存留养亲。军犯准此⑥。”清例中对存留养亲的条件大为放宽,甚至对于十恶重罪除谋反、谋逆、谋叛严格执行不许留养之外其余的死罪也是可以留养的,而且留养的法定理由除了祖父母、父母“老疾应侍”外,“孀妇独子”、“存留承祀”也成为留养的法定理由。

伴随着封建制度的逐步衰落,存留养亲的适用范围日趋缩小,同治年间曾经对存留养亲从罪名上大加限制,至此,存留养亲开始逐步萎缩,也逐渐失去了其设立的意义,到清末沈家本修律,存留养亲最终从法律中消失。

二、存留养亲制度的分析与评价

1.存留养亲制度的价值

存留养亲制度是中国古代一种体现人本主义的法律制度,它体现的是占统治思想的儒家思想。从汉代开始,儒家伦理思想渗透于立法、司法领域,法典内容已为儒家的伦理思想所支配。儒家思想的地位甚至是在法律上之上。中国古代社会以家庭为基本单位,政治与伦理是相统一的,“家是国的细胞,君权是父权的放大⑦”。而家族价值观中的核心观念就是“孝”。儒家以“孝”为百行之先,大力提倡孝德,并把“孝”与“忠”即“父权”与“君权”联系起来,认为孝亲的人自然会忠君。在儒家的经典著作《论语》中,关于“孝”同国家治理之间的关系,有这样的论述:“其为人也孝弟(梯),而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也⑧”。所以,汉代统治者宣扬“以孝治天下”,而汉以后的封建统治者也以孝作为其维护家族和封建统治的重要思想工具。而存留养亲的所体现的意义就是体现“孝”,这也是该制度所必须符合的条件。

存留养亲制度同时也给感化犯罪人和犯罪人改过自新带来了积极的意义。如果一个被处死刑的人,或者一个即将被流放到千里之外的人,不但可以免死,免去流放边远之苦,而且可以与家人重新团聚,享受天伦之乐,一般来说,犯罪人都会心存感激,全心尽孝,努力忏悔自己的过错。从而达到感化罪犯,减少犯罪的目的。这也体现了“教”与“罚”的关系,“教”是“罚”的目的,“罚”只是手段,是为了更好地“教”。该原则的实质是发挥刑罚的教育功能,使犯罪分子在接受处罚时也受到教育和感化,从而自觉悔过自新,重新做人。存留养亲制度是中国古代一种体现人本主义的法律制度,它避免了使法律仅仅是惩罚犯罪的裸的暴力工具。刑罚的目的并不仅仅在于制裁罪犯,而且在于改造罪犯,消灭犯罪,古人对此有深刻的认识。从“刑期无刑”,“以刑去刑”等表述可以看出,古人更看重的是通过刑罚预防犯罪,消灭犯罪的功能,在这种价值判断的支配,会使统治者看重存留养亲所产生的社会效果,因为允许留养,会使罪犯本人和全家感激皇恩浩荡,从根本上达到感化和改造罪犯,消灭犯罪的目的。

从古至今没有哪个王朝能依靠暴力长存的,统治者深知这个道理,所以他们更倾向于利用伦理道德工具对臣民进行统治,而法律和刑罚是处于第二位的统治工具,用道德上强化控制来弥补法律制裁上的缺失。他们把自己称为“万民父母”,主张德治仁政,极力标榜自己的“仁爱”之举。存留养亲正是统治者的恤民仁政、法外施恩的表现,它从实质上蕴含的对老疾者的温情关怀,使这些孤寡老人老有所养,体现的是皇恩浩荡,有助于统治者博取“仁君”之名,争取到更多的民心,同时那些因存留养亲制度受益的罪犯和家庭得到了重生的机会,必然会对统治者更加感恩戴德,这都有利于统治者树立其威望和统治权威,维护社会的稳定,这也正是北魏以后历代封建统治者都坚持实行存留养亲制度的一个重要因素。存留养亲制度有助于统治者争取民心,从而有利于维护其统治地位。一个老所无侍,即将崩溃的家庭,必会因受刑子弟的回归、家庭的团圆而对君主感恩,为君主赢得臣民更多的拥戴,更有利于其统治。

2.存留养亲制度的弊端

存留养亲制度在清末修律的时候被去除了,主持修律的沈家本认为,存留养亲制度存在的弊端就是放纵犯罪。一部分罪犯由于祖父母、父母有养适合存留养亲,这就造成同样的犯罪而出现不同的处罚,而这是对于罪犯来说是不平等的。法律的平等要求是:相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的,而存留养亲制度明显违背了任意杀害一个清白无辜的人应当受谴责的普遍判断标准,显然是与我国古代的“以眼还眼,以牙还牙”、“杀人偿命,欠债还钱”等朴素的平等思想观念格格不入的⑨。

存留养亲可能造成的另一问题就是造成复仇成风。上文中也提到存留养亲制度所体现的最大理念就是孝,存留养亲的孝道是儒家所推崇的对父母家长族长绝对的服从,而这也就可能造成对孝的不问是非的过分的追求,虽说这对于统治者的统治利益有莫大的好处,但也有其不良的影响。如著名的东汉赵娥复仇案,赵娥历尽千辛万苦终于手刃仇人,割头祭父,然后赴官府自首,官吏竟不忍对她论罪,县、州、郡官员联名上奏朝廷请求赦免,赵娥被赦后,不仅有太常张奂束帛二十端与她为礼,又有黄门侍郎亲自为之作传,社会各界也是交口称赞,居然没有人震惊于这一案件的血腥,也没有人深究这场杀戮的缘由⑩。由此可看出,在古代面对孝行支持下的复仇行为,法与礼的争斗是法的退让而告终。而且过分强调晚辈的孝顺容易助长社会的因循守旧,抱着祖宗所谓的家法不动,不利于社会的创新发展。

三、存留养亲制度的借鉴意义

存留养亲制度在中国古代存在了一千四百多年,既有其积极的一面,也有其不好的一面。虽然存留养亲制度现在消亡了,但是这个存在多年的制度对于今天我们建设法治社会还是有其借鉴意义的。

存留养亲看中的是亲伦关系对人的教化与改造作用,心理学的研究表明:当人被他人所需要时就会感到自己是有价值有成就的,他人的适度期望可以改变人的行为方式与思维方式使被期望者朝着他人期望的方向发展,而亲人的期望与需要较之普通人有更大的塑造力与改造力。现代社会的人在这一点上与古人并没有太大的区别,当犯人被关押时,往往感到被社会所遗弃,如果加上没有亲伦关系的约束,许多犯人会感到人生没有价值与方向,这也是再犯率居高的原因之一。因此考虑利用亲属教化犯人,使之人格与心理恢复常态是一个可取的措施11。

孝道是我们中华民族的传统美德,在目前这个物欲横流、人情冷漠的社会,这或许可以唤醒我们心中那沉睡的人性。这对于我们构建社会主义道德体系和社会主义和谐社会有很大的作用。

注:

①魏书•刑法志.中华书局.1974.

②瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局.1983:62.

③宝仪等点校.宋刑统.台北仁爱书局.1986:46.

④中华书局点校本.元史.北京中华书局.1976(第105卷).

⑤中华书局点校本.元史.北京中华书局.1976(第104卷).

⑥郑秦.清代法律制度研究.北京中国政法大学出版社.2000:105.

⑦杨景凡,俞荣根.孔子的法律思想.群众出版社.1984:106.

⑧杨伯峻.论语译注.中华书局.1980:2.

⑨王小丰.存留养亲及其价值分析.广西政法管理干部学院学报.2004.5.

⑩陈寿.三国志(第二册).北京:中华书局.1963.

11王小丰.存留养亲及其价值分析.广西政法管理干部学院学报.2004.5.