建筑企业挂靠的风险与控制

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【摘要】 在施工领域里，“挂靠”经营是业内普遍存在的事实，由此引发的法律纠纷时有发生。文章对“挂靠”经营带来的法律、财务和税务风险进行剖析，重点从财务和税务管理层面对如何加强风险控制、减少损失提出对策。

【关键词】 挂靠经营； 风险控制； 财务管理

一、“挂靠”的概念

在建筑市场中，施工企业只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程合同。但一些没有从事建筑活动主体资格，或虽有，但没有具备与某建筑项目要求相适应的资质等级的企业或个人，向有资质的建筑企业借资质承揽工程，在揽到工程后，自行组织施工，并向资质出借方缴纳一定数额的管理费或是一些有资质的建筑企业将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体承揽工程，并收取一定管理费的行为，这种行为就是通常所说的“挂靠”。

二、法律对挂靠的禁止规定

我国《建筑法》第二十六条和国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款都作了规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程；禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。

三、“挂靠”的法律特征

一是挂靠方利用了有相应资质等级的企业的名义对外承揽了工程。挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。

二是挂靠方需向被挂靠方缴纳一定数额的费用。被挂靠方事实上根本没有任何实质的管理行为，有的也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”，而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

三是挂靠一方在对外业务往来中一般是以被挂靠人的分支机构或项目部等形式出现，比如某某工程处、某某工程驻工地代表等。

四是挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。

四、“挂靠”的表现形式

实务中，挂靠经营的具体表现形式多种多样，有联营承包、投资开发、内部承包和分包工程等。方式上，既有长期挂靠一家企业，也有同时挂靠多家企业；大工程挂靠大企业，小工程挂靠小企业；有地方保护政策的地区挂靠当地企业，有行业垄断的挂靠指定企业；为了围标，在招投标期间同时挂靠多家企业。凡此种种，不一而足。从挂靠经营的运行模式来看，基本上可以归纳为以下两种：

一是挂靠人或挂靠企业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件，一般以缴纳少量管理费达成协议，然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件参加投标或与建设单位签订工程承包合同。

二是挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠单位，并交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。

五、“挂靠”的风险

实践中建筑企业采取挂靠经营面临着极大的法律风险、财务和税务风险。

（一）挂靠经营法律风险

由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。

1.工程质量风险。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质，没有足够的资金实力和设备，技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要；如果出于利益的考虑，在施工中偷工减料，就往往会出现工程质量问题。

2.挂靠方与第三人之间有关工程材料的购销合同的履行风险。工程施工过程中，工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制，比如购买建筑材料、租赁机械设备等等，但在进行这些民事法律行为时，挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在，它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中，几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时，往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。

3.劳动争议。劳务纠纷，包括挂靠人拖欠工人工资、发生工伤后的补偿纠纷以及可能存在的社保纠纷等，会导致被挂靠方承担直接或连带责任。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍，往往以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义，在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工企业将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

（二）财务与税务风险

对外，被挂靠方虽然将挂靠方纳入统一核算，但是对内则是毫不过问挂靠企业的实际成本支出情况，挂靠方出于自身的利益，往往会提供不实的会计信息，财务风险则完全由被挂靠企业承担。

1.在施工合同中往往会出现“甲供材料”，挂靠方向发包方只开具不包括“甲供材料”的施工劳务，也就是实际付出部分的工程发票。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条的规定：“纳税人提供建筑劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供设备的价款”。被挂靠方将存在承担“甲供材料”这一部分的税款风险。

2.挂靠方由于发包方的需要对预收款项，迟迟不愿开票纳税。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条：“纳税人提供建筑业或者租赁业，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。”；第二十六条：“按照条例第十四条规定，纳税人应当向应税劳务发生地、土地或者不动产所在地的主管税务机关申报纳税，而自应当申报纳税之日起超过6个月没有申报纳税的，由其所在地或者居住地的主管税务机关补征税款”。也就是说，被挂靠方将代替挂靠方代垫税款，不但资金受到占用，同时也存在损失的可能。

3.挂靠方为了提取工程款，套取利润，向被挂靠方不但提供不实的成本材料发票，增大成本。而且还提供大量的假票和套票。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。

4.挂靠方从自身利益出发，很少为建筑工人缴纳养老保险金。随着主管部门强化措施，征管力度的加大，就存在要为挂靠方缴纳建筑工人养老保险金的可能。

5.在挂靠过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。导致被挂靠单位脱不了承担连带责任的干系。

六、在挂靠过程中被挂靠人应如何控制风险

在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头，也知道挂靠有一定的风险，但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境，还是同意被挂靠。为了防范和化解风险，被挂靠方要完善内部控制体系，增强自身的抗风险能力。

在实际操作中，应从以下几点入手。

（一）严格审查挂靠人的资信情况

操作中可以设定一定的门槛，不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。与一贯表现优良，严格按被挂靠单位的要求进行管理，未给被挂靠单位造成不良影响的挂靠人建立长期合作关系，给予资金、技术和管理费上的支持和优惠。

（二）明确挂靠方的责、权、利

被挂靠方在实务操作中必须将挂靠各方的责、权、利明确、具体，以便在产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到最低。要对项目部提供技术支持，加强监督和检查。如签订《经济责任内部承包管理协议书》、《项目安全生产管理责任书》、《项目经理承诺书》和《担保函》等。

（三）变挂靠关系为内部承包关系并将管理费定性为上缴利润

如挂靠方是个人，还需与挂靠方办理劳动人事手续。需注意的是，在签订内部承包协议时尽量避免出现“管理费”这一词，可将其变更为上缴固定利润，以规避法律对挂靠的禁止规定。

（四）对挂靠方要进行现场监督

被挂靠企业在条件许可下，对大型的、重要的工程，还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。

（五）严格财务管理，规范内部监管、控制措施

1.要统一会计记账标准，规范会计核算。对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算；对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。

2.在对外签订的合同中应明确所有工程款必须汇入被挂靠方的指定银行账户，否则视为发包方没有支付工程款。

3.资金往来控制。财务原则上按照挂靠人提供的发票上的单位付款，如果挂靠人提出从被挂靠方的银行直接付款给挂靠人，则要求供应商出具“委托书”或者出具“已经收清此货款”的证明。在这以后，如果挂靠人又提出将款付给第三人，挂靠人必须出具委托付款的委托书。

4.被挂靠方预留已收工程款项的一定比例作为施工人员工资、材料款、安全责任的保证金。等工程全部结束，办理后续手续后，再予以返还。

5.财务严查提供的成本发票的真伪和手续是否齐全。财务对注有附清单的或是一批材料的类似的发票，一定要取得相应的材料清单。财务必须对发票通过地税和国税的电话和网上进行查证。

6.挂靠方支取工程款时，须提供相应的工程发票、税票和成本发票。若不能提供相应的发票和税票，提前提取工程款，被挂靠方在扣除相应的管理费和保证金的基础上，将再暂扣收取款项的一定比例，待提供完整后，予以返回。

7.自向发包方收取工程款之日起计算6个月内，挂靠方必须提供相对应的工程发票和税票，超过6个月后，公司将主动向主管税务机关纳税，在暂扣款项中支付，多还少补。财务须事先告知挂靠方，由于挂靠方的原因造成被挂靠方开具的工程发票，发包方不予接受，而要在提供劳务的当地重新开票纳税的，与被挂靠方无关。

8.要求挂靠方提供一定比例的劳务发票，以减低建筑工人养老保险金方面潜在的风险。

9.坚决拒绝挂靠方的工程所得税由总部（被挂靠方）合并缴纳的要求，要求挂靠方由当地税务部门带征企业所得税和个人所得税。

10.要求挂靠方提供的成本发票的名目与投标书里的内容基本相符。否则予以拒收。

11.加强对印章的管理。要不要刻章，刻什么章；如果刻，一定要留样，防止真假不分；盖章时一定要专人登记。

七、财务管理中欠缺的地方

由于挂靠方缺少诚信，提供的材料商的委托付款书为挂靠人伪造的，财务人员无法鉴别。挂靠人对有些材料商的欠款并没有实际付款，拿虚假的发票从被挂靠方拿走款项，使得挂靠方与第三人之间有关工程材料购销合同的履行风险依然存在。

由于工程施工遍布全国各地，各地的财税查询系统尚不完善，使得财务人员对发票的鉴别无法做到完全。

由于被挂靠方管理层自身的原因，使得财务人员对财务制度执行不到位，该扣的款项没有扣下，不该付的却又付了，制度成为摆设，使得风险依然存在。

总之，加强挂靠经营法律、财务和税务上的风险控制的目的，就是尽量防范法律法规禁止性风险，防范挂靠单位违约性风险，避免造成经济上、工程经营上损失。但只要挂靠经营存在，风险就如影随行，被挂靠单位还是力求自救。

【参考文献】

［1］ 黄萍.建筑企业挂靠的法律风险及防范［J］.现代企业，2009（9）.