《行政许可法》司法解释未雨绸缪

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2004年7月14日，《财经》从最高人民法院行政审判庭获悉，《关于审理行政许可案件具体应用〈中华人民共和国行政许可法〉若干问题的解释》将在近期内出台。

最高法院行政庭庭长王秀红告诉《财经》，在《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）公布之后，最高法院行政庭即把制定相应的司法解释列入工作计划。按照有关规定，起草司法解释需要经过调研、草拟、征求下级法院意见、征求专家学者及有关部门意见、上报审委会讨论等程序。目前，司法解释已基本草拟完毕，正在征求有关部门的意见，多数意见已经反馈回来。从反馈的情况看，对司法解释征求意见稿的内容基本上是认可的。

一些参与论证了这部司法解释的法律专家向《财经》透露，如不出意外，司法解释有望在两三个月内出台。

提前制定的司法解释

《行政许可法》于去年8月27日由十届人大常委会第四次会议通过，从今年7月1日起开始施行。

王秀红告诉记者，一般来说，法律只有经过一定时期的实施之后，问题才能暴露得比较充分，才有可能起草可付实用的司法解释。但鉴于《行政许可法》对于规范行政许可行为和审理许可案件具有重大意义，所以最高法院才提前着手司法解释的制定工作。

“制定这样一个司法解释是很有意义的。”中国行政法学研究会执行会长、北京大学法学院教授姜明安告诉记者，目前一些基层的法官素质相对还比较低，在处理行政许可案件尤其是情况复杂一点的案件时，有可能难以把握，这可能导致法官对有些案子不审理，或者层层向上级请示。有了这个司法解释，有利于法官把握审理案件的标准，如关于审理的程序、证据的认定以及赔偿的范围等等，很多问题就明确了。

王秀红告诉记者，制定和颁布司法解释有一个时机的掌握和权衡问题，一方面，从法律配套实施和指导审判实践的需要看，司法解释公布得越早越好。另一方面，从司法解释成熟性的角度看，法律实施的时间越长，问题暴露得越充分，制定成熟的司法解释规则的针对性就越强。最高法院将对以上两个因素全面进行考量，本着实事求是的态度，兼顾司法解释的质量和效率。

定位司法解释

《财经》从参与论证这部司法解释的有关法律专家那里获悉，该司法解释的体例并未按照《行政许可法》设计，而基本上采用《行政诉讼法》的体例。

王秀红庭长对此问题向《财经》作了阐释：司法解释并非是针对《行政许可法》的条文含义和具体文字内容，而是需要就行政许可案件的程序问题作出解释。由于《行政许可法》直接规范的对象是行政管理活动，而不是法院的司法审查，因此，起草司法解释首先就涉及将行政许可案件中的问题在《行政诉讼法》中进行定位。也就是说，司法解释并非是《行政许可法》的具体化，而是《行政诉讼法》的内容和精神在行政许可领域的延伸。

在采访中，姜明安教授也特意强调，千万不能把“制定司法解释”和“行政许可法实施”两个问题的概念混同，司法解释的制定主要是为了确保司法审查活动的准确到位，而《行政许可法》的贯彻实施更主要还是通过政府机关依法行政来体现。

新意所在

今年5月间，最高法院行政庭曾经就司法解释召开过一个专家研讨会，邀请了一些行政法学界的专家学者进行论证。专家们对征求意见稿的内容总体给予了很高评价。中国人民大学法学院教授、博士生导师杨建顺告诉记者，很多地方“非常有新意”。

据《财经》的了解，该司法解释征求意见稿共28条，内容主要包括行政许可案件的范围、原告资格认定、被告资格认定、可以的范围、时限、证据认定、适用法律选择、赔偿和补偿的范围及标准等等。

在受案范围方面，司法解释规定了申请人依法申请许可，行政机关拒绝颁发，申请人可以到法院要求行政机关履行法定义务；但另一方面，如果行政机关给予许可，该许可涉及的有关当事人如果认为许可会损害其合法权益，也可以到法院要求判定许可无效。另外，在许可的变更、撤回、注销、撤销中发生纠纷，也可以。还有许可查询，即当事人如果到行政机关查询许可发给谁，为什么发，行政机关拒绝查询，当事人也可以。在法律专家看来，许可查询对于建设透明政府、推动政务信息公开意义非常重大。

在原告资格认定方面，司法解释规定除了直接相对人，间接相对人也可以做原告。姜明安教授告诉记者，这种“间接相对人”可以有很多种，比如建筑许可颁布后，原住居民认为噪声干扰或者新建筑妨碍采光；还有市场上的公平竞争者，如行政机关给经营手机的某商户特批，使得其他经营者的经营受到影响，他们作为公平竞争人可以；另外像前文提到的要求查询许可未获准的当事人等等。

被告资格认定问题，一般来说谁发许可谁当被告，这也是许可法“权责统一”的体现。但在一些特殊情况下，比如委托许可，一个行政机关委托其他行政机关来实施行政许可，由谁做被告？司法解释规定分两种情况：行政行为如果是由委托机关实施的，那么就由委托机关来做被告，被委托机关做第三人；如果行政行为是被委托机关实施的，就以被委托机关做被告，委托机关做第三人。

“这是个发明，在《行政诉讼法》里没有这个规定。”姜明安告诉记者，过去的有关规定，都是委托机关做被告。但有可能出现这种情况：委托机关并没有委托，受托机关按自己的名义去实施行政行为。这次司法解释规定了，以自己名义实施行政行为，那就自己做被告，委托机关只做第三人。

在被告问题上，还涉及一个问题：有些许可是下级机关审查，但要到上级机关才能办理，中间要经过两级，有的甚至三级。如果出现了问题告谁呢？司法解释总的原则是，谁耽误了事，谁当被告。不过，姜明安认为这条执行起来很难，一方面当事人怎么知道是哪个机关存在问题？而且行政机关的行政程序现在也不够清楚，很难扯得清楚。

在案件受理问题上，当事人需要材料和证据。但在很多行政案件中，证据很难拿到，行政机关不会出具证明。这次最高法院作出解释：如果没有书面材料，只要能证明曾经向被告提出过申请，比如有录音或证人等亦可。

关于时限问题，《行政诉讼法》规定，行政行为做出后，相对人应该在三个月内，否则超过诉讼时效法院不予受理。但行政许可情况比较特殊，有可能许可发出后，许可申请人之外的其他人并不知道，或者知道，但当时许可还没有对其利益发生损害。这次司法解释特意规定，从当事人知道许可对其造成的损害之日起开始计算三个月的时限。但最长时限，从行政许可发出之日起，涉及不动产损害最长20年，动产最长5年。“这需要平衡。”姜明安指出，时效越久对当事人有利，但是不利于法院工作。

关于证据问题，姜明安认为有一个内容非常有新意。根据相关规定，在行政诉讼中，行政机关负有举证责任，如果行政机关没有证据，其做出的行政行为就要被判定无效。但许可的问题比较特殊，的可能是被许可人以外的其他当事人。而在现实生活中，有些行政机关根本不理会法院，因为行政机关不怕败诉，无非就是行政许可被撤销，对他们没有实质影响，但对被许可人就会造成利益损失。所以司法解释规定了一条：被许可人也可以代被告提供证据。这有利于保护许可申请人的利益。

在适用法律问题上，司法解释规定，下位法违反上位法不能适用，而且适用的法律、法规等必须是公开的，不能是内部规定。另外，新的规定出来了，要按新的适用；但如果按旧规定对原告更有利，则适用旧规定。但适用旧规定的前提是原告是许可申请人，而且旧的许可时效还没有结束，同时不能对公共利益造成重大损害。

司法解释还有一个重要方面是关于赔偿和补偿的，行政机关违反《行政许可法》侵犯当事人权益要予以赔偿。另外，行政机关不能随便改变行政许可，如果行政机关因为法律法规变更或出于公共利益需要改变或撤回许可的，必须要给予补偿。

难题犹存

姜明安告诉记者，在发达国家，根本不需要那么多司法解释，法官结合法律和自己的经验，很多问题应该能够解决的，但在中国现实国情下这还难以做到。

他认为，这部司法解释最大的遗憾是，现在很多法律的具体条款存在漏洞，但司法解释又不能突破法律的规定。比如赔偿问题由于已经有了《国家赔偿法》，所以赔偿标准只能要求行政机关或违法人赔偿“直接损失”，这在实践中是比较低的；而补偿由于国家没有具体规定，这部司法解释就规定，补偿除“直接损失”还要考虑当事人的“合理的预计利益”。这显然是对当事人有利的。可是前后一对照，等于补偿的标准比赔偿还要高，整个逻辑上又显得矛盾了。

还有就是受案范围不能靠司法解释来解决。因为法律已经规定了对抽象行政行为不能提讼，这只能通过修改《行政诉讼法》来解决。不过姜明安认为也可以写得巧妙一点，比如可以写“法院通过审判，发现行政机关制定的文件是违反法律法规的，法院不予采纳”，或者“法院经过审查，发现行政许可所依据的行政法规或规定是违反行政许可法，或者扩大范围，或者违反程序，法院应该不予采纳”。他认为，这样既没有突破法律，对当事人保障也更多些。

最高法院行政庭王秀红庭长告诉《财经》，《行政许可法》已于7月1日实施，对于实施中出现的疑难案例，他们将密切关注，并尽可能将值得规范的问题吸收到司法解释中。在司法解释出台后，如果有新问题出现，将根据具体情况，采取司法批复等形式作出解释。