浅谈合同主体资格认定对施工企业的商务风险

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摘要：在我国建筑行业不断快速发展的时期，施工企业与房地产开发公司的合作占有很大的比例，施工企业如何审查合作方主体资格，从根源上规避合同履约的商务风险，本文将进行深入探析。

关键词：房地产 主体资格 履约 商务风险

案例背景：咸阳市某商住楼工程建筑面积32000平方米，工程造价4000.0万元，该项目的建设单位为某印务有限责任公司（本项目土地所有方、开发方、施工合同的谈判及履约方）；某房地产开发有限责任公司（开发资质挂靠方、合同签订方）。

某印务有限责任公司依法享有该项目所在地块的国有土地使用权（土地用途为生产用地），并负责本项目的申报手续办理、资金投入、开发建设及房屋销售，自行承担相关所有风险及责任，独立享有项目销售的全部收益，对项目的全过程实施负全部责任。

某房地产开发有限责任公司为项目施工合同的签订方，在本项目的实施中仅向某有限责任公司提供建设开发所需的相关资质资料。

1 房地产合作开发建房合同的表现形式

自党的十一届三中全会以来，房地产开发项目在国家的政策扶持和现代科学技术的辅助下，显现出良好的发展势头。地产项目的开发建设大大改善了人民群众的居住环境，有力推动了社会经济的快速发展。从近几年建筑市场房地产开发项目的发展形势可以看出，房地产合作开发建房及其合同形式大致包括五种形式：

第一，由房地产开发商提供技术支持和资金支持，拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，在双方的名义下共同开发，再根据双方约定的比例分配，并对自己名下的房屋进行销售或使用。无论是合作开发的形式还是内容，都充分体现出房地产开发项目的特点。在合作开发的过程中，双方在合同的约束下共同经营，荣辱共担，同时也按分配比例承担经营风险。就目前来看这种合作开发的模式较为普遍。

第二，由一方当事人提供技术、资金方面的支持，已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，以后者的名义合作开发房地产项目。项目建成后，遵照合同内容以转让的方式将房屋及其占用范围内的土地使用权转让给投资商。这种合同形式实际是在合作开发的名义下吸收开发资金、分享利益的合同，也就是说开发商为了吸收资金，以共同开发的名义向另一方借贷的合同。地产项目的经营运作及其可能产生的风险全部由拥有土地使用权的一方承担，给予技术和资金支持的另一开发商只享受合同中约定的利润分成或获取固定的房屋，并不加名合作，无需承担经营风险。

第三，由具有一定资质的房地产开发商提供技术支持和资金保障，拥有土地使用权的一方出地，两方在前者的名义下合作开发房地产项目。项目建成后，开发商按照合同中的相关规定，将房屋所有权及土地使用权转移给提供土地使用权的一方。从合同的实质来分析，该合同形式其实是由单方负责、双方合作的开发合同，也就是甲乙两方以合作开发的名义通过转让土地使用权合作开发建设地产项目的合同。

第四，由提供资金支持的一方与拥有土地使用权的一方共同组建一个房地产开发项目公司，两方在公司的名义下合作开发建设房地产项目。房屋建成后，由甲乙两方根据合同内容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。从合同形式来看，公司性质的合作模式与法人型的联营体极为相似，项目公司在相关部门许可的经营范围内进行开发和建设，甲乙双方共同承担由此产生的经营风险，完成项目公司使命后即告终止。从某种层面来分析，这种合作模式更有利于化解合作双方的经营风险。

第五，已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

本案例的开发合作形式属于第五种表现形式范畴，某印务有限公司不但负责开发经营所需资金，还负责办理合作项目的立项、批地、报建、施工合同履约，办理房屋产权证，房屋销售。

2 认定房地产开发合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律约束力。这种约束力受法律保护，合同双方无权以各自的意志决定其是否生效或废止。《合同法》对合同效力也有明文规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。但是应该注意一点，甲、乙双方签订的合同如未经法定程序确认，一律视为无效合同。在法律认定过程中，相关机构主要根据甲乙双方土地使用权的取得、合同内容及其主体资格等信息进行审核。

2.1 审查合同主体是否具有房地产开发经营资格

并不是所有民事主体都能从事房地产开发经营活动。1995年1月1日正式颁布实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》，就房地产开发经营的主体资格的审核流程进行了详细说明。根据法规规定，只有经工商行政管理部门认定，持有企业法人营业执照，并有当地建设管理部门备案记录的房地产开发商才拥有地产项目的合法经营权，否则视为非法经营，双方当事人签订的合同也一并视为无效合同。

2.2 审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，必须在合法取得国有土地使用权的土地上开发建设房地产项目，如果土地使用权非依法取得，合同也就失去了合法的基础，是不具有法律效力的，应视为无效合同。在房地产项目开发和建设过程中，此类现象屡有发生，如拥有合法的土地使用权的一方和另一方在未经合建审批且没有依法办理土地使用权变更登记手续的情况下，盲目签订合作开发合同共同开发地产项目，根据相关规定，此类合同以及甲乙双方约定的合同内容并不具有法律效力，属无效合同；另一种情况是甲乙两方依法通过了合建审批，但未办理土地使用权变更手续，在开发手续尚未健全的基础上甲乙两方通过订立合同加名合作开发房地产项目，此类合同同样不具有法律效力，应视为无效合同。合法签订合作开发合同的流程应为：甲乙两方签订合作开发合同，经规划部门认定并依照法定程序在土地管理部门办理了土地使用权变更手续，根据合同内容以两方的名义共同开发房地产项目，双方的合作开发合同可作有效认定。

根据以上分析认定，本案例中与施工单位签订施工合同的某房地产开发有限责任公司不具有该项目地块的土地使用权，故施工单位与其签订的施工合同为无效合同；而与施工单位进行经济往来及合同履约的某印务有限公司并未和施工单位存在任何法律意义上的合同关系。在项目实施过程中一旦发生纠纷，极易产生三方扯皮现象，对施工方的履约及工程款的回收将造成很大的商务风险。

另外，该项目虽然有国有土地使用证，但土地使用性质为生产用地（土地使用期限仅剩37年），土地性质并没有变更为商业用地，施工前的建设用地规划许可证未办理，取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权，而拥有土地使用权和占有该土地是建设工程施工合同履约的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，最终影响到能否实现合同的根本目的，没有取得建设规划许可证的施工合同应该也是无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》的规定：“合同无效或者被撤销后，以该合同取得的财产，应当予以返还；不能返换或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽当事人不能以合同无效而逃避自己的责任，但在项目实施过程中一旦发生纠纷，施工方也将承担一定的责任，对施工方的履约及工程款的回收将造成很大的商务风险。

在项目的施工过程中，某印务有限责任公司因内部资金问题不能如期支付施工单位的工程进度款而导致停工，施工企业提请诉讼后该施工合同被认定为无效合同，施工方也应承担一定的责任。从本案例中施工企业应吸取经验和教训，要从每个项目的投标伊始，针对项目的合法性、合作方的合法性审查上引起足够的重视，从根本上规避潜在的商务风险。

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