特定环境下杀人罪的作为义务来源
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摘要：故意杀人罪作为不纯正的不作为犯罪，其作为义务来源跟一般的不作为义务来源一样被明确为四个形式的义务来源。但随着不作为杀人罪类型的增多，在四个形式义务来源之外，存在着许多作为义务来源，那么应该如何对其进行界定，我们就有必要对其实质来源进行探讨。具有特定环境下的不作为杀人便是其实质探讨内容之一。
Abstract： Intentional homicide as a crime of omission is not pure， its sources of obligation as well as general sources of omission are clearly defined as four forms of obligation. But with the increase in homicide type of omission， in addition to the four sources in the form of duty， there are many sources as an obligation， how to define them， we have a need to explore the source of its substance. Under particular environment's murder is one of its substantive content to explore.
Key words： particular environment；homicide；duty of abstention's resource
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2017）05-0213-05
0 引言
“无行为则无犯罪”作为刑法客观主义的立场，已被学界所广泛接受和肯定。“不作为”被评价为“行为”，应当说也是近现代刑法学界的共识。那么何种不作为才是犯罪学所评价的犯罪行为呢？从犯罪学意义上的不作为概念来看，不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且行为人有能力实行而不实行的行为。从客观违法上来说，不作为就是对刑法命令性规范①的违反，即是对刑法分则中具体犯罪的构成要件中所要求的相应的积极行为的违反。那么不作为行为受到刑罚评价的理论基础就是违反了作为义务。因此，在不作为中，作为的义务来源就是评价该不作为是否是犯罪行为，是否应当受到刑罚否定性评价的基石。
不作为的作为义务来源，具有形式来源和实质来源之分。观之各国刑法规定，大都较为明确的规定了作为的形式来源。大致上说来，作为义务的形式来源具有以下四个方面：第一，法律明文规定的特定义务；第二，职务或者业务上要求承担的义务；第三，某些先行行为引起的义务；第四，基于某些法律行槎引起的义务。那么从形式上来说，将这种作为的义务来源进行具体列举，具有将道德义务排除在法律规定之外并且严格的限定作为的形式上的法律义务的意义，对于司法实践具有很强的指导性。但就作为的实质义务来源，就不是那么明确和具体了。其大致原因是因为，作为的实质义务来源和道德义务、伦理义务在理论上和实践中都难以十分明确的进行界定，并且在学界具有相当大的争议。那么本文所论述的特定环境下的作为义务便是作为的实质义务来源之一。
1 特定环境下的不作为杀人对司法实践产生了困境
不作为是犯罪构成要件里客观要件中危害行为的一种表现形态。对于不作为的透彻分析对认定罪与非罪、对该种不作为进行归责具有重大意义。通常来说，不作为行为的作为义务来源有上述的四个形式义务来源。但仅有形式义务来源是远远不够的，任何一种社会现象的产生总归会有其背后的实质原因，并且从客观违法论中的行为无价值和结果无价值（并且当今大多数国家在刑事立法上都兼采了行为无价值和结果无价值的“双元论”）上来说，也应当对作为的实质义务来源进行认定。
随着社会刑事案件的类型的增多，不作为犯罪也呈现出了很多新的类型。例如，某甲和某乙是一对好朋友，某甲因为女朋友与其分手后，想到了自杀，某日甲到乙家，向乙诉苦之后，便服下了事前准备好的农药，但某乙却对此没有做出任何的救治措施，后经司法鉴定机构鉴定，如某乙能及时对某甲进行救治的话，某甲也不会死亡，此时某乙是否构成不作为的故意杀人罪呢？首先，根据通说的不作为的四个作为义务的形式来源看来，第一，某甲和某乙仅仅是好朋友而已，他们不具有法律明文规定的关系或者义务，即是他们具有兄弟的血缘关系，那么这种不作为的行为能否仅因此而改变性质？就不得而知了；第二，他们更加不存在职务或者业务上的任何关系；第三，某乙对于某甲的行为更不具有先行行为；第四，某甲到某乙家，到某甲服毒身亡的整个过程，某乙对某甲也不具有基于某种法律行为所应承担的义务。此时，某乙的不作为行为在形式上来看不具有作为的形式义务来源。但是，根据法益侵害说看来，刑法的首要机能在于保护法益，而某乙的不作为行为，在实质上来说对某甲的生命权是具有侵害性的，并且也最终造成了某甲的死亡结果。并且从因果关系上来说，某甲的死亡是由于某甲自行服下农药的自杀行为，以及某乙不救治的不作为行为相互共同作用下形成的，根据相当因果关系说来看，某甲的死亡结果的发生是多因一果，肯定了某乙的不作为与某甲的死亡结果具有因果关系。
又如在司法实践中遇到的诸多案例：佛山的“小悦悦”事件而引发的“见危不救罪”的思考和争议；男子拒签字导致产妇死亡事件；不给小孩喂食，致其饿死事件等等。这些司法实践中所遇到的案例都对不作为犯罪的作为义务来源提出了挑战。所以，在司法实践中面对诸如此类的特定环境下的不作为杀人案件，如何对其不作为进行评价和认定，就陷入了困境。
2 特定环境下的作为义务是道德义务还是法律义务
2.1 理论争议
无可否认，多数学者和通说都认为作为的四个形式来源是法律义务，但特定环境下的作为，是应归入法律义务还是道德义务，则具有十分大的争议。
持特定环境下的作为义务应当归属于道德义务，即不受刑法所规制的观点，大致有以下原因。第一，形式上的作为义务，已经能够很好的规制不作为犯罪，没有必要再行引入实质的作为义务。第二，从客观主义的立场上来看，将特定环境下的作为义务如果归入法律义务则是主观主义的立场，会导致主观归罪的倾向。第三，特定环境下的作为义务本属于道德上的义务，如将其纳入法律义务，则会导致道德与法律不清不楚，界限模糊。第四，将特定环境下的作为义务如果归入法律义务是于罪刑法定原则相背道而驰的，会影响刑法的保障机能，进而影响到法的安定性。第五，将特定环境下的作为义务如果归入法律义务，是强调对社会本位的重视，与现代国家刑事立法的个人本位的价值取向是相互冲突的。第六，认为具有法律规范要求的义务来源都是法定的义务来源，一个人只有违反了法定义务，才能让其承担法律的责任，一个人只要违反了法定的义务就能让其承担法律的责任。②而特定环境下的作为，不属于法定义务，其应当归入道德义务的范畴。
持特定环境下的作为义务应当归属于法律义务，即要受到刑法所规制的观点，大致有以下原因。第一，从行为与结果的因果关系上来说，特定环境下的作为与不作为是与结果的发生与否具有因果关系的。第二，特定环境下的作为义务不同于一般意义上的道德义务，它虽看似是一种道德义务，但却应当被评价为一种法律义务。第三，如将特定环境下的作为义务排除在刑法评价之外，将会使得刑法机能部分缺失，无法规制部分实质上的犯罪行为。第四，不履行特定环境下的作为义务会造成严重后果。如马克昌先生在其《犯罪通论》中所论述：“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且又能力履行的基础上，他不履行这种义务造成严重后果的，也认为是犯罪的不作为。”③即为了防止严重后果的产生，需要将这种特定环境、关系和条件下的义务作为法律义务，对其进行刑法规制。第五，将特定环境下的作为义务归入法律义务，实则是对个人本位的重视与发展。④
2.2 国外观点
观之国外对此的研究也是颇具争议的。正如德国刑法学者佛格特（Vogt）所说，不纯正不作为犯罪的义务问题，引导我们走向刑事理论古战场，整整一个世纪之争论，使这个问题成为刑法思考上的试金石。⑤杀人罪作为一种不纯正的不作为犯罪，其在特定情况下的不作为行为能否成为作为义务的犯罪问题，也困扰着国外理论和实务界的研究和认定。
2.2.1 德国之观点
德国刑法学界对此的争论长达近两个世纪之久，中间因为德国学者那格拉（Nagler）提出了保证人说（Garantenlerire）在立法上得到了支持和确认，而暂时告一段落。他主张：“把必须防止发生构成要件结果的法定义务叫做保证义务，负有保证义务的人叫做保证人，只有保证人的不作为才认为是不纯正不作为犯的对象。”⑥《德国刑法典》第13条第1款规定：“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”由此在立法上确立了“保证人说”的主流地位。《德国》第323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”因此，在特定情况下，其认为，符合了下列条件，便可对不作为的行为人进行刑法的非难。其一，发生了紧急情况需要进行作为救助；其二，行为人有能力作为；其三，作为义务的要求强烈程度高于其他义务的要求程度；第四，行为人没有作为。
但是即便具备了这种权威的形式载体，由于司法实务的需求，德国刑法的理论层面仍展开了轰轰烈烈的关于不作为义务实质化的讨论，并影响司法裁判，各项判例中义务来源类型迅速得以拓展。例如，以具有亲密关系的共同体为逻辑主线，义务来源由夫妻关系扩大到父母与子女之间、祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体成员之间。⑦
2.2.2 日本之观点
日本学者对于该争论的争论观点又存在着以下三种：
其一，将不作为与作为的构成要件进行比较。也就是说，在杀人罪中，如行为人以不作为的形式而杀人的，要与行为人以作为形式的杀人在杀人罪的构成要件上进行评价，如果不作为形式的杀人与作为形式的杀人在杀人罪的构成要件上具有等价性，那么行为人就会构成不作为形式的杀人罪。
其二，通过主观方面来进行判定。该见解的理论基础在于不作为的违法性要比作为的违法性要弱，其在客观方面存在着不足，所以要从行为人的主观方面来进行判定。例如藤木英雄博士认为：“漫不经心和遇见到结果会发生而放任事态的发生，仅此就认定不作为可罚而且违法是不可能的，行为人必须具有利用已经发生的事态，至少是故意放任的心理态度，而对于结果的发生仅仅具有容忍是不够的。”⑧即，行为人在构成不作为犯罪时，仅具有意识因素是不够的，还必须具有积极利用已有事态的意志因素，强调行为人主^上的“故意利用”心态。例如在杀人罪中，行为人认识到了受害人的生命权受到了侵害时，还必须具有积极利用此侵害不作为而使侵害结果发生的主观意志心态。
其三，通过客观方面来进行判定。即从作为义务来源的实质层面来进行判定。其中又存在着“先行行为说”、“事实承担说”、“因果关系支配说”三种观点。其本质在于，通过对不作为行为的客观方面的实质认定，来对于作为义务的范围进行限定。例如，日本刑法学者牧野英一指出：“违反义务不应仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与其结果相对有关系的公序良俗的行为也可以不作为的刑式犯之。不作为在违反义务这一点上，便可认为是违反公序良俗。即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体精神乃至事物的性质来把握。”⑨即，牧野英一意图从事物的本质来把握作为的义务来源问题。
2.2.3 其他国家的立法例
《法国刑法典》第223―6条第2款规定：“任何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行动，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎。”《意大利刑法典》第593规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”这些立法例，从实质上来说均将“重大的”“不纯粹的”道德义务上升到了法律义务层面，其是作为了不作为犯罪的作为义务来源。
但在各国的司法实践中仍然是具有很多争议的，在司法判例中也存在着相互不同的判例。立法层面上的规定，仍然没有终结理论和实务中的争议。
3 杀人罪定环境的限定
母亲将刚刚几个月大的婴儿遗弃在人迹罕至的荒山之上或者将其遗弃在人来人往的大街上，通说认为两者是具有区别的。前者是构成了不作为的故意杀人罪，后者构成的是遗弃罪。而同样是将婴儿遗弃的行为，为什么会出现这种差别呢？在客观层面上，是因为其遗弃的环境不同而导致的这种差别。因此，特定环境的情况认定对于罪与非罪、此罪与彼罪的区分有着重要意义。
笔者认为杀人罪中的特定环境应当限定于行为人具有排他性支配的环境之下。也即从因果关系上来讲，行为人的不作为行为对于法益侵害结果的发生具有排他性的支配地位。此处的行为人排他性支配的特定环境是指特定的领域性环境（即物理环境，本文所讨论之特定环境也仅限于此）。特定环境下所产生的作为义务来源是不同于形式义务来源的实质来源之一种，当然特定环境下具有作为的义务之时也并不代表不作为之人就构成了不作为的犯罪。特定环境下的作为义务仅仅是作为不作为之人的作为义务来源之一，是其不作为行为入罪的要件之一。
以结果无价值论看来，其十分强调刑法的法益保护机能，而不作为犯罪的本质是违反了刑法的命令性规范，以消极的身体动静导致了刑法所保护的法益受到侵害。因此，杀人罪定环境下的作为义务能够成为不作为犯罪的作为义务来源，是符合刑法保护法益的结果无价值论的立场的。
4 本文需要解释的几个重要问题
就特定环境下的作为是法律义务还是道德义务的争议而言，笔者较为赞同将特定环境下的作为归入法律义务，需对其进行法律评价。因此，对于该争议笔者有以下几点想法。
4.1 道德义务与法律义务之界限问题
道德义务和法律义务往往是紧密联系在一起的，但只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。⑩那么何谓纯粹的道德义务、何谓不纯粹的道德义务，则是区分和归属特定环境下的作为义务的关键。从法益侵害说的观点看来，纯粹的道德义务（不能被最广义的法律义务所内含的）是指：该义务的履行会增加人们的幸福感，在某种环境或者程度上还会避免某些法益受到损害或者增加法益的价值，但不履行该义务不会使得法益受到任何程度上的侵犯。不纯粹的道德义务（能够被最广义的法律义务所内含的）是指：不履行该义务会使得法益受到一定程度上的侵犯。因此从该意义上来说，将特定环境下的作为义务归入法律义务，并不会导致道德与法律界限的模糊。
4.2 主观归罪问题
刑法的客观主义，虽然重视的是外部事实，即行为和结果这种客观要素，即将行为和结果这种实际损害作为刑法评价的对象，是以行为和结果为中心的思想，但是客观主义也考虑行为人的主观，它所考虑的主观是行为人的行为中所表现出来的主观部分，考虑的是和行为有关的现象当中所体现出来的现实意义。{11}所以客观主义应当说是主客观相统一的。我们在此处所说的特定环境下的不作为，是指行为人在处于一个特定的环境条件之下，具有认识因素时，在故意或者过失的心态下的不作为，而导致了法益的侵犯。将特定环境下行为人的不作为行为纳入犯罪处理，我们所考虑和评价的中心是这种不作为导致了法益的侵犯，是将行为与结果作为中心评价的思想。并且此时行为人的不作为心态就是犯意的表示，是对法益具有侵犯性的不作为，是符合客观主义立场的，所以将特定环境下的作为义务归入法律义务并不导致主观归罪的倾向。
4.3 社会本位问题
部分学者认为对特定环境下的不作为行为进行刑法规制，会导致刑罚权的过早介入，是社会本位的社会防御保护的体现与重视，是与当今个人本位的价值取向相互冲突的。对此，笔者认为，在《中华人民共和国刑法》第2条关于刑法的任务的论述中早已有定论。其规定：“中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。”可以看出，我国的刑法是具有社会本位的要求的，是需要对社会秩序进行保障的。个人本位与社会本位的关系不是非此即彼的关系，在刑法中，两者均占据了一定的地位，是相互补充的关系，仅有社会本位，会导致国家刑罚权的过度深入干涉公民的合法权益和自由，而仅有个人本位，会导致过度的放任公民的行为，导致社会秩序的破坏。因此，在特定环境下的不作为杀人行为，不仅是对道德底线的严重破坏，也更是是对社会良好秩序的猛烈冲击。刑法是通过对具体犯罪进行惩罚来维护整个社会秩序的安定、国家的安定，如不将特定环境下的不作为杀人行为也进行刑法规制，那么刑法维护社会秩序的任务就必将遭到严重破坏。必要的社会本位的要求也正是刑法的目的和任务的内在要求，因此，将特定环境下的不作为杀人行为纳入刑法规制是社会本位的必要要求，不与个人本位的刑事立法观念相冲突。
4.4 法益大小层面问题
刑法具有保护合法权益不受非法侵犯的功能，但面对两个权益相互冲突的情况下，应当如何取舍呢？这点在刑法关于正当防卫和紧急避险的规定中有所体现。《刑法》第20条第2款和第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”可以看出，其总体原则是保护价值较大的法益而舍去较小的法益。在某些特定环境下就面临着这样的选择，例如，某小偷甲进入房主乙的家中欲行盗窃，但被乙家的防盗设施困住无法逃离和自救，具有生命危险，此时房主乙回家见状没有对小偷甲进行救助，而采取了不管不顾的不作为行为。那么此时的小偷甲的生命权与房主乙的财产权就产生了冲突。应当说生命权是完全高于财产权的，按照法益重大程度上的取舍来说，应当保全小偷甲的生命权益，并且在此情况下，房主乙的财产权还不一定会受到侵害。如果此时房主的不管不顾的不作为行为造成了小偷甲的死亡结果，那么就应当说要对乙的行为进行刑法评价了。
4.5 法定义务问题
法定义务，顾名思义，为法律所规定之义务（也即上文所论述到的形式义务）。相关学者认为仅有法律所规定之义务才能作为不作为犯罪中的作为义务来源，而对于不具有法定义务而在特定环境下的不作为杀人行为不作为犯罪处理。
笔者对此持否定态度。法定义务固然可以成为不作为犯罪的作为义务来源，但是不作为犯罪的作为义务来源也绝不仅限于法定义务。刑法的规范价值在于惩治恶的侵犯法益的行为，在刑法规范中，因恶的程度不同而对其设置了层级不同的法定刑。那么在特定环境下行为人的不作为行为排他性的支配了受害者死亡的结果，其恶性的大小应当说是与以作为形式的故意杀人相等的。如果仅仅因为其缺乏法定的作为义务而不将其作为犯罪处理并进行惩治，那么刑法的规范价值将无所体现，刑罚的层级性将无所体现，更会导致刑法机能的缺失。
4.6 罪刑法定问题
相当多的学者认为，将特定环境下的不作为杀人行为作为犯罪处理的话，是对罪刑法定原则提出的挑战，违反了罪刑法定原则。首先，笔者认为从刑法的目的、理念和机能来看，其是不违反罪刑法定原则的。正义、共同幸福是刑法所追求的目的和理念之一，他们要求给予犯罪人相应的刑罚、要求通过惩罚犯罪的行为来达到刑法保护法益的目的。保护机能是刑法的机能之一，其基本内容是，通过对一定的行为科处刑罚，并且通过对所发生的犯罪现实地科处刑罚，实现刑法所具有的防止犯罪，保护合法利益的作用。{12}归根结底，刑法的价值在于保护合法权益，而当在特定环境下受害人因为行为人的不作为行为致死，其合法的生命权无疑受到了严重的侵害。因此，将特定环境纳入不作为的杀人罪的义务来源是符合刑法目的、理念和机能的。其次，就形式义务来源中的先行行为产生的义务上来说，其关注的仅仅在于行为人先前的行为，是否招致了法益有受到侵害的危险或者已经受到侵害的关系，而不在于该行为所产生的义务是不是刑法所规定的义务。先行行为产生的义务也就并不一定是刑法上所规定的义务，其尚且能够成为不作为犯的作为义务来源，那么特定环境成为杀人罪的作为义务来源，也就无可厚非了。综上，笔者认为将特定环境下的不作为杀人行为作为犯罪处理并不违反刑法的罪刑法定原则。
5 结论
以特定环境下引起的义务作为行为人不作为杀人罪的作为义务来源，其入罪标准上不但要满足通说认为不作为行为入罪的标准，其还要满足行为人对于犯罪环境（犯罪领域）具有排他性的支配地位。也即，该行为人对于其不作为行为与法益侵害结果之间的因果关系具有排他性的、支配的地位。作为行为与不作为行为被刑法进行非难的前提是具有归责性，即该行为是可以进行刑法归责的。而行为的归责问题又集中在对于行为与结果的因果关系的研究的基础之上。因此，行为人对于犯罪环境具有的排他性的支配地位，是将其入罪归责的必要条件。在不具有四个形式的作为义务来源之时的行为，对环境具有排他性的支配地位的作为义务，应当纳入不作为的杀人罪的作为义务来源。即特定环境下的排他性的支配地位可以成为不作为杀人罪的作为义务来源。
注释：
①所^命令性规范，是义务性规范的一种，其内容表现为法律要求人们应该作出一定行为。其行为模式是应该或必须这样的行为的模式，其法律后果一般是肯定式的，有时则是肯定式、否定式两种后果并存，即人们按此行事，法律承认其合法、有效并予保护，否则，可能要承担相应责任。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第216页。
②杨兴培：“论不作为犯罪义务来源的法律属性”，《政治与法律》2014年第6期，第113页。
③马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
④彭磊：“”重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源”，《中国刑事法杂志》2003年第3期，第37页。
⑤毛玲玲：“不作为犯义务的限制实质论”，《东方法学》2014年第3期，第23页。
⑥【日】日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27页。
⑦毛玲玲：“不作为犯义务的限制实质论”，《东方法学》2014年第3期，第27页。
⑧黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年3月第1版，第92页。转引自：【日】藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第135页。
⑨黎宏：《不作为犯罪研究》，武汉大学出版社1997年版，第122页。
⑩熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第180页。
{11}黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年3月第1版，第62页。
{12}黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年3月第1版，第8页。
参考文献：
[1]谢绍华.作为义务来源的实质化[J].政法论坛，2008（02）.
[2]鱼娟.不作为犯罪的作为义务来源[D].华东政法大学，2012.
[3]钟华.论不纯正不作为犯罪的作为义务来源[D].华东政法大学，2013.