透析WTO反倾销制度与竞争政策的关联与冲突
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摘要：贸易自由化与竞争政策目标在本质上具有一致性，决定了wto的政策目标和法律体系中必须包括竞争政策，否则就是不完整的。但WTO反倾销制度与竞争政策之间存在相当程度的差异与冲突，在实践中反倾销制度正日益取代保障措施成为”保护工具的上策”.必须对其进行改革。
关键词：WTO；反倾销制度；贸易保护主义：竞争政策
一、WT0反倾销制度与竞争政策的关联
(一)WTO的反倾销制度WTO现行反倾销制度由GATrl994第6条和WTO《反倾销协定》以及部长决定与宣言对其所作的解释与补充规定所组成。WTO《反倾销协定》是WTO现行反倾销法中最主要的核心组成部分。与肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销守则只对签约方产生效力有所不同，它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的，对WTO全体成员方都有约束力，其影响力要比以前的反倾销守则大得多。WTO《反倾销协定》还明确规定WTO各成员方应确保其国内的反倾销法与其相一致，这在很大程度上有利于对各国反倾销措施的约束和各国反倾销法的规范和统一。WTO《反倾销协定》基本上继承了关贸总协定第6条以及1979年《反倾销守则》的基本原则和核心内容，但同时在一些方面也作了较大的变动。反倾销法律制度的理论基础是“倾销有害论”，其逻辑是：倾销是有害的，因此，反倾销就是合理、必要的。WTO规则认为反倾销的任务就是通过一定的制裁措施，抵消因出口国的国际差价销售行为而对进口国国内同行业造成的严重损害，为此，要采取反倾销措施必须满足三个要件，即产品存在倾销；倾销造成对进口国同类产业的重大损害，或重大损害威胁，或严重阻碍进口国某新兴产业的建立；倾销与损害之间有因果关系。对这种倾销，进口国可以采取征收反倾销税的保护措施。
(二)WI-O的竞争政策竞争政策是WTO的新议题，同时也是一个非常重要的议题。WTO的许多最新议题，包括贸易与投资问题、贸易与环境问题、贸易与劳工标准、电子商务、政府采购、贸易便利措施、贸易与发展等等，它们均与竞争政策存在密切关系。事实上，竞争政策比现有WTO规则更能体现市场经济本质，并且更具有广泛性，从另一方面也可以说，现有WTO规则是竞争的具体表现。通常认为，竞争政策是促进竞争而不是限制竞争的，因此，竞争政策一般是指市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策，其核心目标是通过保护和促进市场竞争，确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产效率和资源配置效率，增进消费者福利。关于竞争政策与竞争法的关系，按照WTO贸易与竞争工作组的观点，竞争“政策”的概念包括竞争法律，也包括旨在促进国内经济竞争的其他各项措施，例如部门规章和私有化政策。因此，这种广义上的竞争政策比竞争法在范围上要广泛，它包括放松经济管制、促进竞争自由和市场开放的各项政策，其可以体现为综合竞争法、含有竞争规则的部门法规或其他由政府所采取的强化市场竞争的政策措施。但是，竞争政策无疑是以竞争法为核心的，因为竞争政策本身在很大程度上是一种法律化的经济政策或者主要是通过法律来实施的经济政策。“与其他经济政策相比，竞争政策的一个重要特点是以有关具体的法律为基础的，或者说这些法律本身就属于竞争政策的内容。”“竞争政策”这一术语，最初也是作为欧洲经济学家们对有关竞争法规提供给政府某些干预与规范竞争性市场活动重要工具的总称，而后为各国学术界所广泛接受的。在国际经济学界，经典的竞争政策也常常被定义为一组针对限制性商业惯例的法律法规。在狭义上，人们还往往将竞争政策就等同于竞争法，本文对两者一般也不作严格的区分，视情况分别使用或者并用。
贸易自由化与竞争政策目标在本质上具有一致性，决定了WTO的政策目标和法律体系必须包括竞争政策，否则就是不完整的。由于WTO是世界上最大的国际贸易组织，它所制定的竞争规则可以得到国际社会最广泛的接受，因此，国际上一些组织和学者很自然地期望能在WTO框架下建立国际竞争的规则，而WTO也确实在尝试着为此作出某种努力。长期以来，在贸易与竞争政策问题上，发展中成员与发达成员存在重大分歧。发展中成员坚持在联合国贸易与发展会议的框架下讨论这一问题，而OECD多年来一直按照它的“竞争法和政策委员会”的框架来处理该问题。但是，上述任何一种解决办法都不具有法律的约束性。而WTO中关于竞争政策问题的工作多年以来主要是针对具体贸易政策问题作出具体反应，而对这一问题并不在总体上加以考虑，迄今为止，WTO协定框架之下尚不存在一项全面的、有关竞争原则的协定，乌拉圭回合最后文本的各项协定只不过是以不同的形式与竞争政策相关联。有鉴于此，1996年在新加坡召开的第一届WTO部长级会议上，设立了研究贸易与竞争政策相互关系的工作组，以研究贸易和竞争政策。2001年11月14日通过的《多哈宣言》决定：在第五次部长级会议(坎昆会议)就谈判模式达成明确一致的基础上，在该届部长级会议后就关于竞争政策的多边框架进行谈判。但是，坎昆会议并未就竞争政策达成任何成果，而且谈判最终也因各成员对竞争政策等“新加坡议题”的分歧太大而破裂。然而，正如《多哈宣言》所指出那样，“我们必须在某些关键领域进行更多的工作”，采取必要行动进一步推动WTO竞争政策的发展。虽然迄今在WTO的框架下有关竞争政策的谈判还未真正开始，但是由于国际上存在着协调竞争政策的要求，而WTO又是协调各国竞争政策的最合适的场合。可以预测，在WTO框架下建立国际竞争政策是必然的趋势，相关的谈判只是迟早的事。
(三)二者的关联性竞争法或竞争政策之目的在规范竞争，但在传统上是被用来规范一个市场内的竞争关系；反倾销制度亦可称是规范竞争，但基本上是在规范不同市场间之竞争。二者在最初制度产生之时，是为处理不同之事实，然而，当世界贸易大量成长，跨国性企业亦渐在国际经济活动中扮演重要角色之后，反倾销制度与竞争法传统上互不跨越的界限，早已不复存在。反倾销制度与竞争法或竞争政策在许多领域内，常有重叠规范之关系。WTO反倾销制度通过抑制和消除国际贸易中产品低价倾销给进口国产业带来的损害和损害威胁，推动国际贸易健康发展。一国竞争政策或竞争法通过抑制市场中的不正当竞争和垄断行为，优化资源配置，促进社会生产。从根本上而言，二者皆着眼于提高生产效率和增进消费者福利。这就决定了无论作为国内单边规则的反倾销制度还是多边贸易规则的WTO反倾销制度都应与竞争政策或竞争法兼容互补，并行不悖。一方面，反倾销制度的实施消除不公平竞争行为，促进竞争；另一方面，竞争政策或竞争法的执行可以抑制不正当竞争行为和垄断行为，减少倾销的发生。
二、WTO反倾销制度与竞争政策的冲突
(一)倾销判定标准的冲突作为WTO反倾销制度的“纲”，1994年关贸总协定(GATrl994)第6条规定，一国产品以低于正常价值的价格进入另一国市场，因此，对某一缔约方领土内已经建立的某项工业造成实质性损害或产生实质性损害的威胁，或对某一国内工业的新建产生实质性阻碍，则构成倾销。WTO《反倾销协定》第2条也规定：“如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商业，则该产品被视为倾销。”可见，倾销的认定标准是出口价低于正常价值。而用以计算正常价值的可比价格根据不同情形包括三种情况，即出口国国内市场价格、出口到第三国同类产品的可比价格、成本加上合理利润的推算(结构)价格。而在竞争政策和竞争法中，其对低价销售的竞争行为的规制仅限于所谓掠夺性定价行为，即经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。而且，在许多国家的反垄断法中，掠夺性定价行为作为滥用市场支配地位的一种，其主体还需具有市场支配地位的条件。事实上，不具有市场支配地位的企业也是难以达到掠夺性定价目的的，即使实施也往往不会产生反竞争的效果。因此，在竞争法中认定掠夺性定价行为违法的标准是：客观上有低于成本价格销售的行为，主观上有排挤竞争对手的目的，主体上具有市场支配地位。否则，即使低于成本价格，竞争法也不予禁止，如我国《反不正当竞争法》第11条第2款规定了四种虽属低于成本价格销售但不违法的情形。
在国际贸易中，国内外的价格差异是客观存在的，在稳定而相互分割的市场上，企业为了追求自身利润的最大化，根据同一商品在不同地区市场的需求弹性，分别制定不同的价格。出口市场的需求弹性高于国内市场的需求弹性必然导致出口价格低于国内价格；同样，出口市场的需求弹性高于第三国市场的需求弹性必然导致出口价格低于第三国市场的价格。而且，依据会计学的观点，企业按照平均总成本而非边际成本来确定价格。只要价格高于平均总成本，企业就有利可图。在市场疲软的情况下，由于固定成本已经支出，通过继续经营而可将损失减少到最低限度。关于倾销是不公平和不正当的观点主要是从进口国的角度提出来的，其论点逐渐受到质疑。现代经济分析中许多学者已经倾向于兼顾从出口国的角度把倾销作为公司战略的一个方面而加以分析。W.J.Ethier把倾销纳入到不确定的外部环境和在不完全竞争状态下关于同类产品的生产企业的战略分析中，认为倾销是需求不确定和要素市场失衡情况下对失业要素在两国相关产业间进行调整的一种替代方法。他同时分析了低于成本的倾销问题。既然是作为公司的销售策略，因此，倾销就不一定意味着不公平。[s]R.M.Bierwagen认为，差价销售作为公司销售策略，属于市场竞争中比较优势的范畴，谈不上不公平；低价倾销会造成进口国相同行业的销量下降、经营战略受挫和劳动就业率差等损害，但它对消费者和中间生产人有益，这种冲击或影响与外国非倾销式低价产品的冲击相比，并没有什么不同。这种对差价销售的认识已日益为经济学界和法学界所接受。L.Deleon认为，以低于母国市场价格销售的出口产品，不一定就是不公平，反而是一种竞争的健康战略。M.Kostecki还按动机把倾销分为8种类型，指出除了掠夺性倾销外，其余倾销均能找到正当理由。因此，笼统地把倾销说成是“不公平贸易行为”、“不正当竞争行为”是不对的。显然，这里的违法(构成倾销)的判断标准并不是以市场机制下的竞争为基础的，也就是说，符合市场机制的竞争(价格竞争)行为仍然有可能被认定为违法行为。因此，除了掠夺性定价的情形外，反倾销制度将“非掠夺性”的低价销售行为也认定为违法，这是一种反竞争的行为，从而与竞争政策和竞争法产生冲突。
(二)保护对象的冲突竞争法的保护对象是保护竞争，维护以消费者为代表的社会整体利益，而反倾销法的保护对象是保护竞争者，维护国内生产者或劳工的利益。依据WTO反倾销制度，采取反倾销措施的要件之一便是对进口国内一已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一国内产业的新建。显然，反倾销制度的基本目的是保护本国的相关产业或企业，也就是保护国内特定的竞争者，正如波斯纳曾指出的：“实际引发反倾销、反补贴税和其他针对外国生产者的所谓‘不公平’贸易行为的措施的考虑，远远不仅是对掠夺性定价的关注，最关键的问题是为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争，而不论外国生产者的成本是否是由低薪金、低污染控制和其他管制成本、良好的经营管理、良好的工作条件，更现代化的工厂和设备引起的。”《反倾销协定》抵制出口国优势产品的竞争，为进口国企业提供保护，短期内可以促进进口国该产业的发展。但长期来看，对进口国该产业发展甚至整个产业结构的完善都是不利的。进口国企业如果以原有的技术条件仍然可以在国内市场上稳获高利，难免会丧失革新的动力。一个行业如此，整个行业则表现为产业结构的调整陷于停滞。所以，《反倾销协定》阻碍进口国产业结构的转换和技术进步，是无效率的。同时，消费者也需为此付出巨大或惨痛代价：首先，倾销产品具有竞争性，正是因为其具有竞争性，进口产品才被调查当局视为是倾销产品，消费者本来可以获得进口产品降价所带来的好处，但是由于对该产品征收反倾销税而被迫支付相对较高的价格，享受不到竞争所带来的利益；其次，征收反倾销税能够刺激国内生产商继续进行低效率的生产，迫使消费者承受进一步的损失，并且在支付一个固定价格的前提下，只能获得竞争力较差的产品。
而在竞争政策和竞争法中，一个基本的共识和理念便是首先由美国联邦最高法院判例发展出的原理——竞争法保护的是竞争而不是竞争者。竞争法通过促进竞争，来促进社会生产力的合理流动，实现资源的优化配置，推动技术进步和产业结构调整，提高整个社会的生产效率。这意味着竞争法通过维护市场的有效竞争，协调竞争过程中的利益关系，对竞争各方的合法权益都给予平等的保护，而不是偏向于某一方。当然，竞争政策和竞争法通过对竞争的维持和促进，最终也使得消费者从中受益。基于这种原理，如果低价销售行为使得个别企业丧失其市场占有率，甚至被排挤出该市场，那是由市场竞争导致的，是优胜劣汰的市场竞争规律带来的结果，也是市场竞争机制发挥作用的形式。因此，除了在掠夺性定价的交叉领域外，反倾销制度保护国内竞争者与竞争法保护竞争过程本身的目标是冲突的。换言之，反倾销制度所要追求的是个体正义，仅仅是对生产商的正义，而竞争法所要达到是社会正义，不仅包括对国内生产者的正义，也包括对外国生产者、进口商和消费者的正义。
(三)救济措施的冲突根据WTO反倾销制度，如果低价销售行为被认定为倾销且给该国同类产品的工业生产造成损害或存在损害威胁，该国反倾销行政当局将对之采取反倾销措施。反倾销一般以两种方式结案：一是对出口产品征收反倾销税，二是由出口商作出提高并维持价格的承诺。在实践中，反倾销调查往往由出口商作出提高并维持价格的承诺而结案，而过多的使用价格承诺将削弱国际贸易的价格竞争，导致相关产品价格缺乏弹性。总之，无论是征收反倾销税还是价格承诺都会削弱国际贸易的价格竞争，不利于市场经济基本功能的发挥。而在竞争法范畴，由于正当的价格竞争有利于合理市场价格的确定和均衡利润的形成，除了掠夺性定价的特定情形外，低价竞争是受到鼓励的，因而成为竞争法所保护的对象；相反，垄断高价行为阻碍、削弱、破坏竞争机制的建立和运转，为反垄断法所严格禁止。而且社会生产的最终目的是为了满足消费者的需求，因而，反倾销制度对低价行为的抑制及竞争法对竞争过程的保护都应该立足于消费者福利提高这个目标。竞争法的基本作用之一是着眼于消费者的合法权益的保护，使其免于高价的负担。但是，反倾销的两种结案方式都将导致消费价格的上升，在救济方式上反倾销制度与消费者福利提高的目标相背离了。
另外，为了避免遭受反倾销指控，出口商往往结成卡特尔协议，共同限制销量或提高价格。更有甚者，出口商直接与相应进口国生产商达成此类协议。例如，PartickAMesserlin结合经济学的数量分析方法证明反倾销法已经在很大程度上被从事卡特尔活动的企业用作保护其卡特尔利益的工具。在目前竞争法尚未建立起有效的国际协调机制的情况下，一国竞争法仅在本国领域内有效，对领域外的不正当竞争行为或垄断行为鞭长莫及。并且出口国出于对本国贸易利益的考虑，对出口卡特尔协议往往听之任之了。这样，域外生产商就可以公然地滥用市场优势，扭曲国际竞争秩序，严重侵蚀多边贸易体制。
(四)反倾销程序的冲突WTO反倾销制度在程序规则中表现出与竞争政策和竞争法的冲突，在很大程度上是由各国滥用反倾销中的自由裁量权引起的。例如，WTO反倾销制度中规定的“相同产品”、“国内行业”、“正常价值”、“实质损害”等概念充满弹性，很多国家往往利用WTO反倾销制度的不严密性，滥用自由裁量权，以有利于实现其贸易保护主义政策。就倾销幅度和倾销损害的认定来说，一是表现为倾销计算存在着明显的主观偏向。通常采取的做法是：用提高正常价值、降低平均出口价格的方法从而增加反倾销幅度。对被认定为是非市场经济的国家采用“替代国”方法，更是具有极大的随意性，关于倾销的裁决经常是根据由不太恰当的替代国所提供的最为充分的价格资料作出。二是表现为本国企业可以操作损害标准。损害指标包括市场份额、就业、利润、生产能力、开工率等几个方面及其发展趋势，有些指标并不与进口产品的影响密切相关，但可以为本国企业操作，一旦其为政府管理机关认定为损害标准，则倾销随之确立。更有甚者，有的国家公然滥用国内反倾销法，不惜违背国际反倾销法所规定的义务发动反倾销调查，如1993年4月15日，墨西哥贸易与工业发展部事先未通知我出口相关单位就进行税率最高达1105％的反倾销。这种反倾销既是裸的贸易保护主义，其结果也与竞争政策和竞争法的要求明显相悖。此外，当出现国际争端时，WTO《反倾销协定》第17条第6款极大地限制了专家小组裁定事实或者是非曲直的能力，因为该条要求专家小组必须接受对协定任何合理的解释，在协定能以一种以上方式进行准许的解释的情况下，专家小组必须接受反倾销机构依据任何一种准许的解释所作出的决定。专家小组且不能使用调查机构未掌握的或未使用的新信息来反倾销裁决。
将反倾销制度作为保护主义的工具是相当有效，因为典型的反倾销调查程序，使得被调查的外国竞争企业，无论终局是胜或败，实质上均会遭受实质性损害。经济学家已注意到，获取直接非生产性利润是诱使国内进口竞争企业采取反倾销措施的一个主要原因，换言之，企业并不专注于从事生产或服务来获取利润，而是致力于运用他人的成本来获得利润。有很多理由足以说明反倾销法鼓励企业从事获取非生产性利润的行为，例如，对于轻率及恶意采取反倾销措施的行为并无相应的制裁措施。此外，反倾销案件的调查程序具有高度技术性，诉讼费用也相当高昂，诉讼程序也可能须缠讼多年方可审结。即使最终得到无罪的裁定，商业机会的损失已无法弥补，诉讼成本的支出及所受的损失也无门求偿。在美国诉香港人造毛衣的案件中，香港商人花费了5年时间应诉，才赢得胜诉的裁定，在这5年中，香港输美的人造纤维毛衣的出口量，每年递减20％。所以，即使香港厂商最终获得无罪裁定，但美国的人已利用反倾销程序成功地消除了来自香港厂商的竞争，因此，只要反倾销调查程序一经发动就足以遏制来自外国竞争企业的竞争。由于反倾销调查的遏制效果，提讼案件的事实以及提出反倾销调查压力的存在，已足以说服外国竞争企业自我设限，我们看到，从1980至1988年间，在美国提起的反倾销诉讼案件中有一半以上(774件个案中的348件)最终达成自动限制出口协议，而不是以征收反倾销税结案。，反倾销程序与自动限制出口安排之间的联系显然不是偶然的。这足以说明反倾销调查的程序不仅可以作为征收反倾销税的方法，也可以作为非常有利的贸易保护主义工具。
三、小结：WTO反倾销制度已沦为贸易保护主义的工具
首先，反倾销制度具有先天的贸易保护主义内核。最早的反倾销法产生于20世纪初的加拿大和美国。加拿大第一个反倾销立法是针对美国钢铁公司以大大低于国内价格销售其产品而作出的。前文中我们已经分析过，在经济生活中，除了掠夺性倾销外，绝大部分“差价销售”是一种十分常用且很正常的现象，但是加拿大政府并没有对这种现象进行理性的经济理论分析，而是完全出于“一种恐惧心态”，完全出于自我保护意识制定了反倾销法。而美国1921年反倾销法的出台背景是：1920年美国经济陷入衰退，粮价大跌，1921年失业率达到12％，有505家银行倒闭，达到了美国南北战争以后的历史最高点。在这一背景下出台的反倾销法无疑是应国内产业急需保护的要求而产生的，具有典型的保护主义色彩。美加两国的做法被很多国家借鉴，成为各国制定反倾销法的蓝本。作为现行国际反倾销制度的最新准则，WTO《反倾销协定》是由1948年GATI第6条逐步发展演变而来的，而后者的原始草案是由美国政府以其1921年的反倾销法为基础提出的。反倾销法律制度间这种一脉相承的关系使保护主义的实质保留了下来，成为当今反倾销制度的内核。据世贸组织统计，在贸易救济措施中，反倾销是被使用最多的措施。WTO法律体系中标准的“保障条款”是GATr(1994)的第19条第8款，该条款对实施保障措施规定了十分严苛的条件，使用成本很高，因而进口国不经常使用。与之相比，《反倾销协定》规定的条件要宽松得多，而且同样可以达到保护本国产业的目的。因此各成员方纷纷将目光转移到反倾销上来，从WTO成立后的情况看，《反倾销协定》正日益取代第19条成为“保护工具的上策”，成为各成员方最频繁的贸易保护手段。
其次，反倾销制度已成为政治化的工具。WTO成员方引用《反倾销协定》的直接目的是保护国内产业，尤其是竞争力落后的国内产业。他们真正关心的是本国企业的存在，至于构成倾销的出口国产品是否能够增加进口国福利，防止本国市场垄断的形成，都被认为是无关紧要的。这一直接经济目的是为更深层次的政治目的服务的。从以往的情况看来，反倾销措施的主要使用者是西方发达国家或地区，如美国、加拿大、欧盟、澳大利亚等，由于发达国家人力资源价格远高于发展中国家，致使本国相关产品的价格大大高于发展中国家的同类产品，在竞争中失利的风险较大。如果本国产业经不起冲击而的话，就会带来严重的失业问题，导致社会震荡，影响本届政府的执政成绩，并很可能因此失去大批选民的支持，在下届选举中失利。正是出于这种考虑，一向倡导贸易自由的西方发达国家才会成为反倾销制度的卫道者。因此，“反倾销法的正当性更多的是政治上的而非经济上的。效率不是反倾销法的指导原则”。以美国为例，过去30年来，美国钢铁产业持续低迷与衰退，包括钢铁生产商及劳工组织在内的利益集团对国会与政府进行积极游说与公关活动，要求后者制定对其有利的反倾销法或对进口钢铁产品采取相应的反倾销措施，该利益集团用于每届国会选举的政治献金和游说开支高达1600万美元，其目的在于抵制进口产品的所谓“不公平竞争”。其结果是，美国反倾销立法的若干条款反映了钢铁产业的利益；至少有1／3的美国反倾销措施是针对进口钢铁；2002年有105位众议员与36名参议员明确表示支持美国钢铁产业；美国在多边贸易谈判中的立场也受到了重要影响。因此，美国钢铁利益集团“对联邦决策具有不同寻常的影响力”，它们对反倾销法、国际反倾销制度的关注也得到了聆听、理解与尊重。依美国政治运作逻辑，政府只是各个利益集团博弈和表达的政治工具，尽管就全体国民利益和长期经济发展而言，贸易保护措施无疑是有害且愚蠢的，而且在绝大多数情况下，保护主义的措施给被保护的产业带来的好处，明显少于给其他行业和广大消费者带来的损失，但是前者的利益是明显的集中的，而后者则是分散或未曾意识到的。反倾销制度的实行使得国家受国内政治的驱使，抡起“贸易保护主义”这把利剑砍来砍去。而《反倾销协定》的达成和实施，实质上已经沦为成员方政府在国际经济贸易交往中为国内政治／政党利益的需要而加以利用的一个重要砝码。