《刑法修正案(八)》

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摘要：

刑法谦抑理念作为现代刑法的应有价值，是完善我国刑罚结构的价值依据，对我国刑事立法和司法实践也有深远影响。《中华人民共和国刑法修正案（八）》对我国现有刑罚结构存在的重刑主义做出了较大的修正。刑法歉抑性与和谐社会建设密不可分，我们应切实贯彻刑法的谦抑精神，以促进社会的和谐与进步， 最终实现刑罚“总体缓和、轻重兼顾”的格局。

关键词：谦抑理念；刑罚结构；刑罚功能

受传统中国重刑主义的影响，我国刑罚结构重刑主义色彩浓烈，《中华人民共和国刑法修正案（八）》可以说是在新形势下对于刑法谦抑理念的一次探索和尝试，也可以看做是在和谐社会语境下的一次伟大实践。

一、谦抑理念是完善我国刑罚结构的价值依据

1、谦抑理念的发展直接影响着刑罚结构的嬗变

关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施） ，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑） 过于强烈，有代之以刑罚的必要时才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[2]

在西方，刑法谦抑理念有着深刻的历史根源。早在十五、十六世纪，欧洲许多法学家就提出了含有刑法谦抑内容的思想观点。他们主张废除残酷刑罚，使刑法逐渐走向轻缓。近代以来，无论古典学派还是人类学派都主张反对重刑和残酷刑，这也成为了近代刑法理论领域里的主流思潮。贝卡利亚是反对严酷刑罚，力主废除死刑的先驱。在他不朽的著作《论犯罪与刑罚》中，他认为严酷的刑罚违背了法律公正性和社会契约的本质，还往往导致刑罚的饱和，起到适得其反的效果。[3]由此可见，从整体的历史演变来看， 刑罚的发展趋势就是结构和种类都出现宽和与宽缓的特征。在现代社会，公民个人的权利与利益日益得到重视和强调，刑法的作用仅仅限于维持社会必要的生存条件，而不可能再居于法律体系的顶端位置。时代呼唤刑法谦抑理念，而刑法谦抑理念又指导着刑罚种类的演变和结构的调整。

2、刑罚结构调整是谦抑理念的要求和内涵

众所周知，刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果，但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力。因此，我们有必要审视现有的刑罚结构，批判其中不合理的要素，以便完善刑罚结构，使其更谦抑、更科学、更人道。

刑罚结构指各种刑罚种类的搭配与架构，是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强度。笔者认为，在诸种刑罚结构中以生命刑、自由刑为主导的刑罚结构是重刑结构， 而以财产刑和监禁替代措施占主导的刑罚结构是轻刑结构，介于两者之间的则是自由刑和财产刑为主导的刑罚结构。就我国刑罚结构而言，死刑和自由刑所占比重很大。因此总体来说，我国刑法结构是重刑结构，我国现行重刑结构有诸多的缺陷。主要表现为死刑配置过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑法种类偏少等诸多方面。而在刑罚歉抑理念下要求刑罚结构模式必须总体宽缓， 轻重兼顾。

二、对《刑法修正案（八）》的解读与建议

1、关于死刑罪名的减少。学界一致认为我国的刑罚结构总体上能够适应当前惩治犯罪、教育改造罪犯、预防和减少犯罪的需要，但在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要通过修改刑法适当调整。其中关于死刑废除的争论一直不绝于耳。然而从司法实践看，有些罪名较少适用死刑甚至基本未适用过。《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过死刑的13个经济性非暴力犯罪的，占死刑罪名总数的191%。另外《刑法修正案（八）》提出，已满七十五周岁的不适用死刑，限制了对老年人适用死刑。

2、关于有期徒刑数罪并罚。根据97年刑法第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪，需要并罚的，并罚后有期徒刑最高不能超过20年。自1979年以来的三十多年刑事司法实践表明，上述数罪并罚的规定总体上是合适的。然而从近年的司法实践中，一些主观恶性大、人身危险性强的犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期远远超过20年，如果只判处最高20年有期徒刑，显然不能体现罪刑相适应这一刑法的基本原则。同时在司法实践中，还存在着对数罪判处异种刑罚的如何并罚的问题，如一个被告人一罪被判处了拘役，一罪被判处了有期徒刑，这种情形如何并罚，我国刑法没有规定。 《刑法修正案（八）》提出的修改方案是：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。笔者认为，可以将“其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年”改为“最高不能超过30年”。

三、结语

《刑法修正案（八）》是1997年刑法迄今为止修改面最大的一次。过去的刑法修改大多数都是对刑法分则的修改，而这次刑法的修改不仅仅是对个罪的修改，更多的涉及到了对于刑种、刑罚执行制度和刑罚裁量制度，我们更应该理性地考虑和完善。

早在我国古代，判处以及执行死刑的数量，就已经被看作是社会安定和人际和谐的晴雨表，乱世用重典是从其反面的总结。此次修改，缩减死刑为刑罚结构的全面改革奠定了基础。当然在缩减死刑并带动整个刑罚结构趋轻的基础上，还应破除弥漫在我国刑法中的泛自由刑化的倾向。破除泛自由刑化倾向，应当以放松犯罪构成的定量因素对构成犯罪的限制为前提条件。在此前提下，提高自由刑替代措施在刑罚结构中的地位，扩大自由刑替代措施的适用范围。这就需要在多样化的刑罚方法的基础上，对刑罚的主刑和附加刑结构进行调整，将罚金、社区服务甚至某些资格刑如解散犯罪法人提升为主刑，对一些危害不大的轻微犯罪广泛适用不剥夺自由的刑罚方法。这样，将会逐渐改变我国现行的以死刑和自由刑为中心的刑罚结构，使我国刑罚结构逐渐向自由刑和自由刑替代措施中心的刑罚结构演变，从而最佳地发挥刑罚的报应、威慑和教育改造功能，以合理的刑罚资源投入最大限度地实现我国刑事控制的基本目标。

参考文献：

[1]陈兴良刑法的价值构造[M] 北京： 中国政法大学出版社， 1998： 353。

[2]张明楷外国刑法纲要[M] 北京： 清华大学出版社，2007：7。

[3]贝卡里亚论犯罪与刑罚 [M]北京：中国大百科全书出版社2005年版。

[4]陈兴良刑法哲学[M]北京：中国政法大学出版社，1992：403。