红罐凉茶,花落谁家

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[摘 要] 王老吉加多宝凉茶大战开始，就引起了法学家们的热议。商标权的归属已经尘埃落定，归属于广药集团。然而，两家的战争并没有停止，关于红罐的归属。本文就红罐之争进行了简要的阐述。从案件事实开始，到商标权与外观包装装潢的关系，以及知名商品特有包装、装潢权，结合法律条文，做了简要的说明。笔者亦提出自己的观点。

[关键词] 红罐；商标权；外观包装装潢；知名商品

【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-050-2

一、红罐之争案件概述

2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决加多宝集团停止使用“王老吉”商标。至此，广药集团拿回了“王老吉”的商标权。而凉茶大战并没有结束，两家之争从商标权转移至凉茶的红罐包装。加多宝集团于2012年7月向北京市第一中级人民法院提讼，广药集团王老吉红罐凉茶外观设计侵犯了加多宝权利。几天后，广药集团在广州市中级人民法院提讼，加多宝生产的凉茶外观设计侵权。最高人民法院将这两起案件合并交由广东省高级人民法院审理。

两家对簿公堂后，引起了知识产权已经经济法专家们的热议。主要问题集中在两个方面：第一，商标权与外观包装装潢权是否可以分离。第二，商标权与知名商品特有包装、装潢使用权的关系。

根据Trips的相关规定，可视性标记可作为注册，包括文字、字母、数字、图形、颜色组合。我国《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。那么红罐作为一种可视性标记，究竟应该以本身独立的商标来保护，还是依附于王老吉的商标权来保护呢？这就引发了本案的焦点，商标权与外观包装装潢权是否应该分开讨论。

二、商标权与外观包装、装潢权

中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授认为，2001年我国《商标法》修订之后出现了立体商标，包装、装潢应属于立体商标的可注册范围。因此，王老吉的知名商品的包装装潢权应属于商标所有人，也就是广药集团。商品的包装、装潢就是商标，它属于孳息物范畴。

笔者认为，装潢权是指商品装潢是为了说明或美化商品，吸引消费者购买而对商品包装进行的装饰。是以图案、绘画、色彩或文字来装饰、美化、宣传商品的附着物或包装物。装潢权不是法律概念，可以理解为商品独有的外观设计包装的权利。商标是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。消费者通过这种标记，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。这项界定表明，商标是一种标志，用于商品上，具有区别性，在当代它是一种可视标志。

商标与商品包装装潢紧密相联，又有区别。两者的相同之处是：二者同时使用于商品表现或包装上。区别是：商标的作用是区别商品的不同生产者或经营者；而装潢是为了美化商品，使消费者赏心悦目，给人以美的感受。商标是由《商标法》来调整；而装潢由《反不正当竞争法》和《专利法》来调整。注册商标的使用不能随意改动；而装潢可任意变换设计样式。

三、商标权与知名商品特有包装的关系

商品一旦知名，其特有的名称、包装和装潢就具有了一定的含量，能够给企业带来经济利益。而其特有的名称、包装和装潢本身就是该知名商品的表征，理应受到知识产权的保护。法律之所以要保护包装、装潢，目的是防止商品的包装、装潢这一标识混淆进而引起对商品本身的混淆，误导消费者。在此，《反不正方竞争法》第五条的规定就是用来保护知名商品的包装、装潢的。第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

然而，知名商品特有的名称、包装和装潢不同于商标权。商标权的客体是针对商标已注册的商品。而知名商品特有的名称、包装和装潢这类权利所保护的客体是没有注册商标的知名商品。对于知名商品特有的名称、包装和装潢而言，如果是已作为商标进行了注册的，可适用商标法的有关规定给予保护，不再视其为特有的商品名称；如果是已申请了外观设计专利的，可适用专利法的有关规定进行保护；而对于那些既不符合商标注册条件，也不符合外观设计专利申请条件的知名商品特有的名称、包装和装潢，或因其他原因能申请而未申请商标和外观设计专利的，则可以依据反不正当竞争法第五条第（二）款的规定给予保护。

中南财经政法大学校长、知识产权研究中心主任吴汉东教授认为，这场争议其实在考验中国法律人的智慧，从某种意义上说，也在考验法律人的良心。他认为，商标与知名商品的特有包装装潢是可以分开的，两者不能一概而论。 此外，“包装装潢权”的说法是不准确的，这里所说的包装装潢其实是一种法益，对包装装潢的保护，需要适用反不正当竞争法所设定的相关条件。两种凉茶如果想在市场上和平共处，必须要对具体的使用进行规范，不可以混淆。

由吴教授的观点可以得出，商标与知名商品的特有包装装潢是不同的。就本案而言，笔者认为，红罐应属广药集团。其一，王老吉凉茶为注册商标，应当适用商标法。由上述李明德教授的观点，商品的包装、装潢属于商标的孳息物范畴。那么红罐就应当归属于广药集团。其二，对于加多宝凉茶，不能适用知名商品的特有包装装潢法律条款保护。加多宝确实用心培养了王老吉，使得王老吉成为家喻户晓的凉茶，直到两家分家，加多宝才开始栽培自己的凉茶。因此，加多宝凉茶不是知名商品。其三，关于在先使用。根据国家工商局《不正当竞争规定》第 4 条第 2款规定，“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”该规定是目前反不正当竞争法律对知名商品特有的名称、包装、装潢权的归属的唯一直接规定。最高人民法院《不正当竞争司法解释》第 1 条第 2 款规定，“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”该规定从侧面体现了知名商品的特有名称、包装、装潢权利应属于在先使用者，在先使用者有权要求在后使用者停止使用或附加区别性标识。加多宝声称是红罐的设计者，并且王老吉也是在加多宝栽培的，加多宝确实可以作为一个在先使用者使用红罐包装，但这仅仅是一种在先使用权，并不是商标许可权。

四、结语

关于红罐的归属，法院至今也没有一个确切的结果公之于众。虽然从公平正义的角度上来说，如果将商标权及红罐都归属于广药集团，加多宝集团不仅损失惨重，要将自己悉心栽培的产品拱手奉还，实在替加多宝感觉不值。但法律有自己的规则。通过商标战与红罐之争，也给中国很多企业一个警示。做好产品是一个方面，如今也要关注知识产权在企业中的管理以及监督。不仅是商标，专利以及外观设计，著作权等知识产权都需要国内的企业多加重视。

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作者简介：张梦楚（1990-），女，汉族，湖南益阳人，广东外语外贸大学法学院硕士研究生，研究方向：法律。