论职务侵占罪中的共同犯罪问题

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现实社会中犯罪情况是极其复杂的。任何犯罪都不仅限于单个人实施，往往有数人共同实施的情况。职务侵占罪也不例外。由于在公司、企业或其他单位中不仅有国家工作人员，即国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员或国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他非国有单位中从事公务的人员（为了行文的简便起见，以下我们将该种人员简称之为国家工作人员），也有除国家工作人员之外的公司、企业或其他单位的人员，同时刑法又明确规定国家工作人员利用职务上的便利非法占有公司、企业或其他单位财物的，应以贪污罪定罪处罚，因而在上述人员利用职务便利侵占公司、企业或其他单位财物的犯罪中，共同犯罪的情况就表现得极其复杂。从现实情况来看，这类共同犯罪主要表现为以下几种形式：其一，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位财物的；其二，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的；其三，公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚，刑法理论界和司法实务界存在着相当大的争议，主要有如下几种学说：

第一种观点为分别定罪说。该说认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪，对公司、企业或其他单位中的非国家工作人员定职务侵占罪。

第二种观点为主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的犯罪罪名，主犯是国家工作人员的，应认定为贪污罪，对其他共同犯罪人也按贪污罪定罪判刑；主犯是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的，应认定为职务侵占罪，对其他共同犯罪人也按职务侵占罪定罪判刑；主犯是公司、企业或其他单位之外的人员的，应认定为侵占罪，对其他共同犯罪人也按侵占罪定罪判刑。

第三种观点为主犯决定说与分别定罪说的折衷说。该说认为，如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对公司、企业或其他单位的非国家工作人员定职务侵占罪。

第四种观点为实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。

第五种观点为特殊主体决定说。该说认为在共同犯罪中有一般主体和特殊主体，应按特殊主体触犯的罪名来定性。

第六种观点为特殊主体从重说。该说认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

第七种观点为区别对待说。该说认为如果共同犯罪行为的实施是利用国家工作人员的职务之便的，应定贪污罪；如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的职务之便的，应定职务侵占罪。

上述观点，孰是孰非，究竟以哪种观点为科学？我们认为，根据有关刑法理论及刑法规定，解决公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪问题，必须坚持以下两项原则：

第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪的原则。根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪，就人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，从而就使共同犯罪的理论失去了意义。

第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则。刑法规定的只能由具有某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况：一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪，如非法剥夺公民自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，行为人只要具有国家机关工作人员的身份，就可单独实施该两种犯罪，而不具有国家机关工作人员身份的人，不能单独实施该两种犯罪，只可能和具有国家机关工作人员身份的人一起共同实施该两种犯罪。另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪。如，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用其职务上的便利，就不可能单独实施。因此，在这种情况的犯罪中，刑法对身份犯具有特殊的要求，即同时还必须具有某种法定的条件。刑法第271条规定的职务侵占罪、第382条规定的贪污罪就属于第二种情况的犯罪。因此，在解决公司、企业或者其他单位人员侵占本单位财物的共同犯罪的定罪问题时，必须考虑其中的共同犯罪人是否有利用职务上的便利及利用何种职务上的便利的情况。

根据以上两个原则来看待上述种种观点，我们认为，除了区别对待说比较合理外，其他观点都不同程度地存在着一些不足。因此，我们基本上赞同区别对待说的见解。但同时认为应对该说做一定的完善。我们认为在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质：公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者的职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为职务侵占罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位之外的人员利用前者的职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为贪污罪；公司、企业或其他单位中国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员的职务上的便利，应认定为贪污罪，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员的职务上的便利，则应认定为职务侵占罪。当然有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了公司、企业或其他单位中非国家工作人员的职务便利的情况，对此如何处理，区别对待说并没有说明。我们认为对于这种情况，应根据刑法第271条第2款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的情况下，处以较国家工作人员较轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。因为，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能够说这样做违背了整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则将这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过轻，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。