浅论作为型默示

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默示作为民事法律行为的一种形式，在司法实践中有广泛的应用。通常认为，默示是指民事法律关系的当事人不通过语言或文字，而是用一定手段间接地表示意思。它可分成两种：一种是当事人虽未用语言或文字明确表示意见，但通过某种作为，人们便可以推知出意思表示；一种是以不作为的形式表达意思。前一种称之为推知型默示——作为型默示，后一种称之为沉默型默示——不作为默示。最高人民法院有关司法解释规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方不用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

正确理解作为型默示的内涵，对作为型默示的司法判断具有重要意义。例如：2010年2月1日，债权人甲借10万元钱给债务人乙，甲、乙订有借款合同。丙为乙的连带责任保证人，三方订有保证合同，约定2011年1月31日前偿还借款。乙到期未还借款，甲追讨时，乙写了一纸还款计划称：保证于2011年5月31日前偿还借款。甲收下了乙的计划。然而至2011年6月10日，乙仍未偿还借款，于是甲诉请乙还债、丙连带清偿，丙以“还款计划系未经其同意的变更主合同协议”为由抗辩，不再承担保证责任。对乙写的还款计划，甲未用语言或文字表示意见，但已收下。甲乙之间的借款合同为主合同，丙与甲之间的保证合同为从合同，《中华人民共和国担保法》第24条规定：“债权人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”

什么是对合同的变更呢？《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容做实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”综上所述，由于乙的还款计划是对“履行期限”的变更，所以如果甲收下还款计划即为默示，则丙的抗辩成立，如果不是默示，则丙的抗辩不能成立，是否认定甲的行为是默示，直接决定着丙的抗辩成立与否。

民事法律行为是“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为”。设立、变更、终止某种民事权利和义务，是民事法律行为的目的所在，因而意思表示就成为构成这种有目的、有意识的法律行为的不可缺少的要素。意思表示的方式可有明示和默示两种，从我国的法律规定上看，意思表示的形式有口头、书面和默示三种。前两种也被称为作为的意思表示，后者也被称为不作为的意思表示。人们的内心意愿若不表现于外部，则难为他人所知晓，也难以获得法律的承认，当然也难以发生法律后果。

民事法律行为的法律后果就是民事权利和民事义务的设定（设立、变更、终止），而其中的绝大多数是为行为人同时设定了权利和义务，即双务法律行为，只有很有限的是一方只享有权利，另一方只负有义务，即单务法律行为。

民事权利是民事主体在民事法律关系中依照法律规定或合同约定，根据自己的意愿，实现自己某种利益的可能性。权利人有权在法定的或约定的范围内为一定行为或不一定行为，有权在法定的或约定的范围内要求义务人为一定行为或不为一定行为。民事权利的上述特征，表明非因法定的或约定的原因，非权利人不能要求权利人为一定行为或不为一定行为，也不能强迫权利人放弃权利。默示是意思表示的表现形式之一，它与意思表示之间的这种形式与内容的关系，决定默示不具有杜撰、篡改或否定意思表示的功能，它具有的只能是肯定或否定由非本人所作出的意思表示的功能。

对默示内涵的司法解释告诉我们：权利人根据法定或约定必须作为而不作为，已是不作为默示的问题。在作为型默示中，不存在权利人放弃权利的意思表示。因此，默示又不具有杜撰意思表示的功能，所以，作为型默示这顶“帽子”不能“戴”在权利人头上，只能“戴”在义务人头上，权利人只是作为型默示的相对人。

作为型默示具有以下特征：（一）无法律规定或者当事人的约定；（二）由权利人向义务人提出民事权利要求；（三）义务人没有用语言或者是文字明确表示意见；（四）义务人以自己的行为表明其已经接受权利人的要求。

权利人不能成为作为型默示人的理论根据，有助于我们正确认识作为型默示的内涵.这个内涵由两个方面构成：前部分“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求”是基础条件；后部分“对方未用语言或者文字明确表示意思，但其行为表明已接受的”是核心条件。