法律视野下犯罪特征研究论文

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关键词:研究类型/面向立法/面向司法/社会危害性/刑事违法性

内容提要:目前我国刑法学中有关犯罪特征的争论，其核心就是没有明确在何种意义上讨论犯罪特征问题。从刑法学研究类型的角度分析，刑法学中有关犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究，面向立法的刑法学研究认为犯罪的特征是应受刑法惩罚的社会危害性，面向司法的刑法学研究认为犯罪的特征是刑事违法性。

一、刑法学研究的类型划分

如果将刑法学研究与刑法的运行过程相联系，并且以此为标准来进行划分的话，刑法学研究可以分为面向立法的刑法学研究和面向司法的刑法学研究。

所谓面向立法的刑法研究是以刑事立法为最终目标的研究，包括事实判断、价值判断、解释选择和立法技术等问题。其中事实判断问题，意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对于这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何；价值判断问题，意在以讨论事实判断问题得出结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界的哪些类型的利益关系适合采用刑法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排；解释选择问题，意在用刑法语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“刑法世界”的转换，为刑法的成文化开辟道路；立法技术问题则是讨论在刑法成文化过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论。

所谓面向司法的刑法研究就是以司法适用为最终目标的研究，研究在司法实践中如何落实法典中所体现出来的价值取向，主要是指司法技术问题，即主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当地认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并进一步评价行为的问题①。

同一事物，从不同的视角来观察就会呈现不同的样相。对于犯罪的特征而言，从面向立法和面向司法的角度来观察，它的表现也是不同的。

如果从面向立法的角度来看，它是以立法为最终目标，揭示某行为需要通过刑罚规制所进行的研究。也就是说，它是为了将可以规定在刑法中的犯罪行为与其他具有社会化危害性的行为区别开来，结合立法过程，对犯罪的特征所进行揭示。揭示的过程分为两个阶段：首先，犯罪的特征应该表现为该行为具有严重的社会危害性，应该通过刑法来规制，也就是对于刑事具有严重的社会危害性的确定主要是通过事实判断问题的研究，揭示行为严重危害社会；其次，对于该行为是否应该通过刑法规制的确定主要通过价值判断问题的研究，以事实判断的结果为前提，在一定价值取向的指导下，决定该行为是否必须通过刑法规制，也就是确定该行为是否应该通过刑罚处罚或者说是否具有刑罚惩罚性的问题。结合这两个方面的研究，在面向立法的研究中，犯罪的特征是应受刑罚惩罚的社会危害性。

如果从面向司法的角度来看，它主要是为了司法适用，将落实在立法当中的价值判断结论通过法律解释揭示出来，也就是为了能够将犯罪行为与其他的违法行为区别开来。基于这个目的，就应该结合刑法的司法适用过程来揭示犯罪的特征，说到底就是揭示犯罪行的刑事违法性。而对于犯罪行为的违法性来说，它需要从形式和实质两个方面来确定：首先，需要从形式上考察行为是否符合刑法法条有关的构成要件的规定，如果符合则具有形式的违法性；其次，需要从实质上考察行为是否具有阻却违法性的事由，确定行为在实质上是否具有违法性。结合这两个方面的研究，在面向司法的研究中，犯罪的特征是刑事违法性。

二、有关犯罪特征的不同观点

在中国刑法学中，有关犯罪的特征主要有以下几种代表性的观点。

第一种观点即我国刑法学中的通说观点，认为犯罪有三个基本特征：第一，犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质的内容。第二，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。这是社会危害性的法律表现，是犯罪与一般违法行为相区别的重要特征之一。第三，犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。这是犯罪前两个特征即社会危害性和刑事违法性的必然法律后果，也是犯罪行为与其他违法行为相区别的重要特征之一[1](P382)。

第二种观点认为犯罪的特征包括两个方面：第一，犯罪的本质特征即行为的严重社会危害性。犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到这样严重的程度。所以，只有行为的严重危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。同时，认为行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，也是符合我国刑法的规定和马克思主义创始人的犯罪观的。正因为只有认清行为的严重社会危害性，才能从社会危害性的质与量的统一上将犯罪与一般违法行为区别开来，因而行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征。第二，犯罪的法律特征即行为的刑事违法性。行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成[2](P16-17)。

第三种观点认为犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。应当追究刑事责任的社会危害性，是指立法机关认为，行为对合法权益的侵犯性已经达到了需要用追究刑事责任的方式来处理的程度，使用其他法律制裁方法已不足以保护合法权益。刑事违法性，或者称刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为②。

第四种观点认为犯罪的本质特征应是“应受刑罚惩罚性”③。

第五种观点认为在罪刑法定原则的语境下，犯罪的本质特征就是刑事违法性④。

三、对各种观点的分析

我国有关犯罪特征的各种观点中，除了第四、五种观点认为犯罪的特征是应受刑罚惩罚性和刑事违法性的一特征说，其他其种观点都采取犯罪多特征说，其中如通说的观点认为：在这三个特征中，相比较而言，犯罪的社会危害性是犯罪的最基本特征，居于重要地位，是第一位的。因为从逻辑和时间顺序上讲，先得有行为危害社会，而后才有对这种行为的法律评价，有这种评价，才谈得上负刑事责任。从构成犯罪来讲，也先得有危害社会的行为，没有危害社会的行为，就什么也谈不上。这样，在三特征的关系上，犯罪的社会危害性就成了犯罪行为的第一位的特征，刑事违法性则是犯罪行为的社会危害性的法律表现，应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果。犯罪行为的社会危害性对刑事违法性与应受刑罚惩罚性具有前置意义。所以，从犯罪三特征的关系上讲，犯罪的社会危害性具有最基本特征的地位[1](P394)。首先，所谓特征是一事物区别于他事物的主要因素，该观点是将犯罪的不同侧面的特征罗列在一起，使人难以明确这些特征到底哪一种是为了将犯罪现象与其他何种现象区别开来。其次，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征理由不足⑤。第三，以社会危害性作为犯罪的最基本的特征，很显然是从面向立法的角度来说的，但是它同时又将面向司法的刑事违法性作为犯罪的法律特征，混淆了两类不同性质的特征。

第二种观点认为就行为的刑事违法性与行为的严重社会危害性的关系而言，当某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪也就具有了刑事违法性的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，行为才具有刑事违法性，因而可以说，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重的社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的严重社会危害性所决定的。行为不具有社会危害性，或者社会危害性没有达到严重程度，就不会有刑事违法性。因此，对于刑事违法性，我们必须将它与行为的严重社会危害性结合起来理解，才能避免形式主义的理解的错误[2](P23)。这种观点认为严重的社会危害性与刑事违法性是犯罪的特征，首先，和通说观点相同，难以确定此二特征中的哪一特征是为了区别犯罪与其他何种现象的特征。其次，混淆了面向立法的特征与面向司法的特征。如果从面向立法的角度而言，社会危害性不能明确区分犯罪行为与其他具有社会危害性的行为，只有行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性才能与其他的具有社会危害性的行为区别开来；如果从面向司法的角度而言，在刑事违法性的判断过程中，在行为是否具有实质的违法性的层面还是需要考虑社会危害性的因素。

第三种观点认为，犯罪的本质特征与法律特征都是统一关系。立法机关认为行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任程度时，才将该行为规定为刑法所禁止的行为。司法机关根据刑法认定为犯罪的行为，当然具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。因此，不管是就观念的犯罪（刑法所规定的犯罪）而言，还是就现实的犯罪（司法机关根据刑法认定的犯罪）而言，犯罪的本质特征与法律特征都是统一的，而不是分裂的。由于犯罪的本质特征与法律特征是统一的，故对刑法规范应从实质上进行理解，特别是对犯罪构成要件的解释，应以犯罪的社会危害性为核心，使犯罪构成的各个要件说明行为的社会危害性，使犯罪构成的整体说明行为的社会危害性达到了应该追究刑事责任的程度。另外，由于刑法禁止的行为都是具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的行为，所以，当行为符合刑法规定的犯罪构成要件时，不能以行为没有社会危害性而否认其犯罪性。所应注意的是，刑法规定了罪刑法定原则。有些行为或许具有应当追究刑事责任程度的社会危害性，但由于某种原因没有在刑法中作禁止性规定，在这种情况下，该行为因为不具有犯罪的法律特征，故不能认定为犯罪。这表面上说明犯罪的本质特征与法律特征相分离，但既然立法机关没有在刑法中作出禁止性规定，就不能证实立法机关认为该行为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。因此，不具有犯罪的法律特征的行为，也不具有犯罪的本质特征[3](P81-85)。这种观点认为作为犯罪特征应当追究刑事责任程度的社会危害性与刑事违法性是统一关系，并且还注意到了立法与司法的不统一情况，但是很遗憾该观点没有进而从立法和司法两个侧面将犯罪的特征分离开来，因为在面向立法的角度时，应当追究刑事责任的社会危害性是基础，而刑事违法性是目标；在面向司法的角度时，刑事违法性是基础，社会危害性是判断的要素。

第四种观点认为犯罪的本质特征应是“应受刑罚惩罚性”的理由如下：应受刑罚惩罚性体现了犯罪与其他危害行为之间的内部联系。同时，应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。应受刑罚惩罚性不仅直接全面地反映了犯罪的本质，能为人们直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。因此，它是犯罪的本质特征。从立法上讲，确定一个行为是否为犯罪，关键不是看这种行为是否有社会危害性，而是看其社会危害性是否达到了一定程度即应不应受刑罚惩罚。从司法上看，有了这个标准，我们不仅可以将形式上虽然具备刑法所禁止的行为特征，但社会危害性还没有达到应受刑罚惩罚程度的行为排除于犯罪之外，而且还可以将我国刑法目前没有明文规定，但其社会危害性已达到应受刑罚惩罚性程度的犯罪行为，根据刑法关于类推的规定纳入犯罪之列，从而不枉不纵，保证刑法的正确执行⑥。这种观点提出犯罪的一特征即应受刑罚惩罚性，应该说确定特征的标准非常明确。但是，需要注意的是应受刑罚惩罚性是一个价值判断问题，在一个价值多元的社会中，每个个体关于应受刑罚惩罚的判断是不一样的，这样势必会在犯罪的认定上出现混乱，因此将应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征不太妥当。另外，从立法上讲，应受刑罚惩罚性必须以社会危害性为基础；从司法上讲，应受刑罚惩罚性必须以刑事违法性为基础。

四、结语

上述各种有关犯罪特征的观点其实是和犯罪概念的定义形式密切相关的，在刑法学中有关犯罪的定义可以分为形式的定义、实质的定义和形式与实质相结合的定义。一般认为我国的犯罪定义是形式与实质相结合的定义，因此对于犯罪特征的揭示也是从形式和实质两个方面来进行的，这就是学者们围绕社会危害性与刑事违法性产生争论的主要原因。但是即便是犯罪的定义也同样具有面向立法和面向司法的倾向，一般说来，实质的犯罪定义是面向立法的，而形式的犯罪定义是面向司法的。

实质的犯罪定义不能成为司法实践中判断某行为是否是犯罪的标准，因为其缺乏确定性，而只能成为在立法过程中相互妥协和相互争论的对象，也就是说“刑法的意志体现，完成并停留在立法阶段”[4](P8)。与实质的犯罪定义相对应的就是犯罪的实质特征即社会危害性，这些特征也仅仅能够成为立法过程中判断某一行为是否应该被规定在刑法中的根据，不能直接成为司法实践中定罪的依据。

对于犯罪的形式定义而言，它作为罪刑法定原则的体现，将对犯罪的定义限制在刑法规定的范围之内，从刑法规定出发来为犯罪下定义，这种定义是与面向司法的刑法学密切相联的，其最大的特点就是具有确定性，这恰恰是司法实践所最需要的。与形式的犯罪定义相对应的是形式的犯罪特征即刑事违法性，对于刑事违法性并不是说不需要实质的判断，只是说实质的判断是被限制在严密的形式的框架之内的。

对于我国的形式与实质的犯罪定义而言，它们也同样存在着实质的犯罪定义的缺陷，这种缺陷导致了在犯罪特征问题认识上的混乱，这种混乱的根源是没有区分面向立法的刑法学研究与面向司法的刑法学研究。

注释：

①该部分内容主要参考王轶有关民法问题与民法学问题类型分析方法的论述，具体论述可参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第12—17页；《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编《民法9人行（第1卷）》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第327—332页；《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期，第107—113页；《物权请求权与诉讼时效制度的适用》，《当代法学》2006年第1期，第74—81页；《对中国民法学学术路向的初步思考》，《法制与社会发展》2006年第1期，第87—97页；《物权保护制度的立法选择》，《中外法学》，2006年第1期，第36页以下。

②此观点的详细内容可参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第81—85页。

③此观点的详细内容可参见林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。

④此观点的详细内容可参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期，第10—19页。

⑤对于应受刑罚惩罚性不能作为犯罪的基本特征，有学者论述的理由如下：第一，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征；第二，将应受刑罚惩罚性列为犯罪的基本特征之一并无必要；第三，不是应受刑罚惩罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚；第四，在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误；第五，根据我国的有关法律规定，也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征；第六，外国不少立法例，并未把应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第15—16页。笔者认为从面向立法的角度来说，应受刑罚惩罚性是具有严重社会危害性的行为应该被刑法规定为犯罪并规定了主要依据，将其作为法律后果很难说得通；从面向司法的角度来说，应受刑罚惩罚性本身就被包含在刑事违法性之中，没有必要单独存在。

⑥详细内容参见林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。

【参考文献】

[1]高铭暄．刑法学原理：第一卷[M].北京：中国人民大学出版社，1993.

[2]马克昌．犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1995.

[3]张明楷．刑法学[M].北京：法律出版社，1997.

[4]李海东．刑法学原理（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社，1998.