从同时、随时到适时:民事诉讼资料提出主义之嬗变

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摘要：当民事案件的审理方式从书面主义转向口头主义之后，诉讼资料的提出原则也相应地从同时提出主义转向随时提出主义。当随时提出主义旋即成为诉讼迟延的重要原因之后，民事诉讼立法自然转向了自我修正与调适，即采用适时提出主义。每一次转向都非孤立为之，诉讼资料的提出模式与审理构造息息相关。因此，我国民事诉讼立法所采用的诉讼资料提出模式也只能是大陆法系的适时提出主义或曰随时提出主义的改良，而非“失权”模式，否则便是向法定序列主义的倒退。

关键词：诉讼资料；随时提出主义；适时提出主义

中图分类号：D915.2

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015

民事诉讼应当迅速高效地解决纠纷，所谓“迟来的正义非正义”。然而，诉讼迟延似乎已经成为两大法系民事诉讼运营所面临的共同问题。我国改革开放后，经济的高速发展不仅使得民事案件在复杂程度上日益加深，在数量上也急剧膨胀。在法院无法大幅度增加办案人员编制的情况下，诉讼迟延已然成为困扰我国民事诉讼的顽疾之一。此疾不除，民事诉讼“快速”审理的理想即难实现。因此，各国民事诉讼法设计了多种多样的应对措施以解决民事诉讼迟延的问题。当诉讼资料的随时提出主义被视为大陆法系民事诉讼迟延的病因之后（而英美法系典型国家的美国民事诉讼虽然也有诉讼迟延的问题，其最大的要因却是当事人和律师滥用证据开示制度），诸国共通的措施乃是对当事人诉讼资料的提出设置某些限制。具体来说，从诉讼资料的随时提出主义转而采用适时提出主义。面对诉讼迟延，究竟选择“失权”模式还是诉讼资料的适时提出主义，不仅仅牵涉诉讼资料之提出原则，而且关系到与整个诉讼构造、审理方式的衔接。本文以德日诉讼资料提出主义之嬗变为考察对象，以探寻我国诉讼资料提出模式的演进脉络。

一、诉讼资料概述

（一）诉讼资料与攻击防御方法

所谓诉讼资料，即当事人在诉讼中所提出的作为审判资料的事实主张与证据。同时，也有将其作为诉讼材料或者攻击防御方法的同义语使用者。所谓攻击防御方法即是当事人提出的作为自己请求基础的法律及事实上的主张对另一方当事人主张的否认，提出证据申请以及对他方当事人提出证据申请作出否认或提出证据抗辩等一切诉讼资料。其中，原告为支持自己本案请求的基础而提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己对抗请求基础所提出的一切诉讼资料称为防御方法[1]。但是，诉、诉之变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，非攻击防御方法。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离并独立审理、判断者，可以称为独立的攻击防御方法。值得注意的是，不论是德国还是日本，言及诉讼资料或者攻击防御方法的提出制度时，所指代的范围并没有仅仅限于证据，还包括其他事实主张，所以德日民事诉讼法中并不存在独立的举证时限制度，而是使用攻击防御方法提出原则之提法。

（二）诉讼资料与证据资料

狭义的诉讼资料，仅指除去证据资料以外的事实主张。证据资料乃法院调查证据所获得的资料。证据资料系法官形成心证的基础，法官可以自由判断证据资料的证据能力并判定当事人的事实主张是否真实。在辩论主义之下，判断法律效果的直接必要事实乃主要事实，如果该事实未曾在当事人的辩论中出现过，即便法官从证据资料获得相关心证，仍不得将其作为判决的基础。换句话说，法官不得以自己证据调查的结果去补充诉讼资料[2]。否则便会造成突袭裁判，有侵害当事人诉讼主体地位之虞，严格区别诉讼资料与证据资料的意义或源于此。

（三）诉讼资料与不同的诉讼审理方式

诉讼资料的提出责任、提出主体、提出时限不同，都意味着背后的诉讼审理方式不同。根据诉讼资料的收集、提出之责任所在，可以将诉讼分为辩论主义与职权探知主义两个大类。根据诉讼资料的提出是否设置时间限制，又可分为同时提出主义（法定序列主义）、随时提出主义（自由序列主义）以及适时提出主义。不同的提出原则与不同的审理方式之间具有一定的对应关系。申言之，书面审理方式之下，往往采用法定序列主义，在诉讼资料的提出方面往往设有时间限制，即采用同时提出主义以及证据分离主义；相反，在口头审理方式之下，往往采用自由序列主义，对诉讼资料的提出既不存在诉讼阶段上的限制，也没有诉讼行为样态上的限制，即采用随时提出主义以及证据结合主义。

二、同时提出主义、随时提出主义及适时提出主义之变迁

在民事诉讼中，裁判基础之事实（诉讼资料）与证据（证据资料）的提出时期与方法，可以分为法定序列主义（法定顺序主义）与自由序列主义两种对立的原则。所谓法定序列主义，包括将辩论分为若干个阶段并限制每个阶段提出诉讼资料的顺次提出主义，以及规定所有诉讼资料在一定时期提出的同时提出主义等方面的内容，实际上就是将诉讼资料的提出时期限定为口头辩论终结前的一定的法定时期。反之，所谓自由序列主义是指从开始到口头辩论终结之间都可以提出诉讼资料，并无诉讼阶段或时期限制，所以又叫作随时提出主义。每个期日所实施的口头辩论构成一个不可分割的整体，即口头辩论的一体性。立足于法定序列主义的程序必须按照正确的顺序一步步走向诉讼终结，当事人在规定阶段一下子提出暂不急用的诉讼资料将会使得争点纷繁，加重法院负担以致最终导致诉讼迟延。相反，自由序列主义规定当事人在口头辩论终结之前都可以提出诉讼资料，所以不会导致当事人不分青红皂白地提出诉讼资料，而且法院可以基于最新的诉讼资料作出裁判。但是，自由序列主义容易诱发因准备不足造成的提出迟延，也容易促使当事人在口头辩论终结前才提出最有力的诉讼资料。在某种意义上可以说，民事诉讼的发展史就是一正一反两种主义原则不断交错、修正的历史。

（一）同时提出主义的式微与随时提出主义的兴起――书面审理主义到口头审理主义的变迁

在德国普通法时代，由于采用书面审理主义，对于诉讼资料的提出也根据攻击防御方法的种类限定在审理过程的不同阶段之中，在每个阶段之后紧接着进行证据调查，在证据调查之后，不得再追加本应在前一阶段提出的攻击防御方法。在书面主义之下，由于审理阶段化，因此往往伴随很强的失权效。为了避免失权效，当事人经常会提出很多不必要的假定性主张，从而导致诉讼资料膨胀、诉讼迟延。民事诉讼采用口头审理方式之后，深刻反省了书面主义下所存在的上述问题。在口头审理方式之下，诉讼资料的提出与书面审理主义下恰好相反，攻击防御方法并没有法定的审理顺序，主张与证据调查之间也没有中间环节，法律并不要求当事人同时提出同种类的攻击防御方法。比起书面审理方式而言，口头审理方式有很多优点，但是采用这种审理方式并非因为其自身有一些与正义有关的独特价值。为了充分发挥口头主义的长处，将辩论区分为若干级别的做法显然不适当，换句话说，对于作出公正判决而言，每次口头辩论的期日都应当具有同等的价值。从促进诉讼的角度来看，口头辩论的次数是越少越好。但是实际中的民事案件往往需要经过多次口头辩论，每个期日所进行的口头辩论并非相互独立，后面的口头辩论乃是前面口头辩论的延续，对于作为审判的基础而言，每一次口头辩论的期日都具有同等价值，并无优劣之别。从某种意义上来说，口头辩论的一体化与随时提出主义互为表里[3]。

如前所述，如果按照原告的请求原因、被告的抗辩、原告的再抗辩将审理分为几个阶段，针对各个阶段进行辩论，然后通过证据判决决定争点并提出证据申请而后进入证据调查的话，当事人如果在各个阶段没有提出必要的攻击防御方法，原则上在此后的阶段构成失权，不得补充提出攻击防御方法。因此，当事人唯恐自己遭受失权的不利后果从而提出很多无用的假定性主张与假定性抗辩。这不仅增加了法院的负担，而且法院为了整理这些主张往往造成诉讼迟延[4]。1806年《法国民事诉讼法》以来，欧洲诸国民事诉讼法典多半在采用口头主义的同时规定了随时提出主义。1877年《德国民事诉讼法》也采用了随时提出主义，甚至后来的日本大正《民事诉讼法》也继受了这条规定。随时提出主义的前提乃是口头辩论的一体化。由于原则上当事人可以在口头辩论终结之前提出攻击防御方法，所以当事人不必急于提出大量的攻击防御方法，而是可以根据审理的状况适当地提出必要的攻击防御方法。法院审理也因此变得轻松自由且充满活力。

（二）随时提出主义的限制

与同时提出主义相比，随时提出主义在促进审理方面颇见成效，但也孕育了诉讼迟延的病根。一般认为，梅雨式的诉讼资料提出方式正是造成诉讼迟延的重要原因。从作出公正裁判的角度来说，法官希望在审判时尽量获得更为充分的诉讼资料。但是，当事人在诉讼早期容易懈怠提出重要的主张和证据。为了赢得诉讼，当事人往往把尽可能晚些提出攻击防御方法作为一种诉讼战术，从而导致诉讼迟延。不论德国还是日本，都是采用三审制，二审控诉审都是续审制，因为二审往往也是事实审，所以作为二审判决基础的诉讼资料不会仅仅局限于一审判决作出时所收集到的诉讼资料，在二审口头辩论终结之前，当事人均可以提出新的诉讼资料。相反，与续审制相对应的则是事后审制，即二审的审查范围限于一审判决做出时的诉讼资料，二审不得吸纳新的诉讼资料。除了奥地利民事诉讼法之外，其他国家民事诉讼一般均采用续审制。我国二审审判范围也包括事实，同时当事人也可以提出新的证据，也属于续审制。因为包括控诉审在内的所有口头辩论均是一个不可分割的整体，所以当事人往往有过多的机会随时提出攻击防御方法，审理的中心也从一审转移到控诉审。由此也产生了一个非常不好的风气，即不打一审打二审。这一点有些类似我国诉讼中的现状，虽然我国采用的是两审终审制，但是我国的二审也类似续审。

虽然从随时提出主义的字面上看，口头辩论终结之前当事人均可以提出攻击防御方法，但并非没有任何限制。这表现在以下方面：

1.错过时机的攻击防御方法之驳回。所谓错过时机，亦即从辩论的经过来看，本来当事人可以提出，但是因其重大过失或者故意导致没有提出的一种状态。判断是否存在过失或故意，则必须根据本人的法律素养以及攻击防御方法的种类等因素。因此，在本人诉讼和律师诉讼中的判断标准也不同。此外，如果法官采用当事人提出的攻击防御方法不会导致诉讼迟延，则也不得以错过时机为由予以驳回。对于控诉审中的攻击防御方法是否属于“错过时机”，多数说和判例认为应当根据整个一审的情况来判断。

2.没有回应释明的攻击防御方法之驳回。如果当事人提出目的不明的攻击防御方法并且没有回应法官释明或者当事人不到场时，法官可以当事人不配合审理为由驳回当事人提出的攻击防御方法。

3.准备程序经过后新主张之限制。当事人在准备程序中没有提出的攻击防御方法，原则上不得在口头辩论中提出。与当事人懈怠相关的乃是失权效，亦即准备程序笔录或其他准备书状中没有记载的事项，原则上不允许当事人在口头辩论中主张。

4.准备书状中没有记载的事实不得在对方当事人不在场的情形下主张[5]。除此之外，上告审中也有关于上告理由的限制、诉讼费用负担等制裁规定。

因此，从某种意义上说，随时提出主义这个提法作为同时提出主义的对应物时是非常有效的，但是这并不意味着随时提出主义乃是绝对的、纯粹的、毫无限制的。实质上日本的随时主义称为限制提出主义似乎更为恰当。

但实际情况是，当事人往往滥用制度提出一些刁钻的攻击防御方法妨碍诉讼进行，而法官也很少会驳回错过时机的攻击防御方法。因此，随时提出主义的防范目标基本上成为泡影。其原因在于，旧《日本民事诉讼法》限制随时提出主义的立法技术存在诸多问题：第一，日本旧《民事诉讼法》以包括控诉审在内的口头辩论的一体化为前提并且通观全程以判定当事人提出的攻击防御方法是否错过时机，但由于先后参与审理的法官不同，贯彻上述目标几乎不太可能；第二，将故意、重大过失等当事人的主观原因作为驳回要件，也成为法官难以判定而犹豫不决的原因；第三，既然准备程序的效果基于控诉审，那么承认准备程序也就意味着制约了随时提出主义。甚至有观点指出，对于限制随时提出主义而言，必须改变控诉审采用随时提出主义的态度，针对准备程序、一审终结采用失权规定，仅在具备一定要件的情形下可以例外地允许当事人补充提出攻击防御方法[6]。

（三）诉讼资料提出的时代主题――适时提出主义

大陆法之典型国家德日两国从书面主义转而采用口头主义的审理方式之后，为了增强审理的灵活性采用随时提出主义并且希望藉此最大限度地发现案件的真实。但由于随时提出主义带来了诉讼迟延，成为漂流型审判与梅雨式审判的罪魁祸首。于是，德日转而采用适时提出主义，亦即根据诉讼的进行状况，当事人必须在适当的时机提出攻击防御方法的原则[7]。

德国受“诉讼促进义务”理论的影响，对《民事诉讼法》进行了系统的修改，规定当事人应在答辩期间或答辩的再答辩期间内提出自己的攻击防御方法。当事人逾期提出攻击防御方法时，法院应当要求当事人就其有无过失进行说明。只有依自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许；或者法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。1996年和2003年，日本相继对其《民事诉讼法》进行了大的修改，对于当事人因故意或者重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认定其目的在于迟延诉讼的，可以依申请或依职权裁定驳回。另外，修正后的日本法律规定了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序，在程序终结后再提出新的攻击防御方法，如果对方当事人要求，则应说明未能如期提出的理由。而法官可以通过判断主观上当事人对延误时机提出主张和证据是否有故意或重大过失，进而作出是否驳回的裁定[8]。

三、我国诉讼资料的提出原则

（一）《民事诉讼法》修改前的诉讼资料提出及其问题

我国民事诉讼没有采用诉讼资料提出的概念，而是采用“提供证据”或“举证”的提法。《民事诉讼法》在2012年修改之前没有规定举证时限制度，也没有就诉讼资料的提出方法作出一般性规定。因此一般可以认为，我国此前的民事诉讼采用的也是“诉讼资料随时提出主义”，这意味着当事人可以随时提出证据。具体来说，当事人在法庭辩论终结前，庭审的各个阶段均可以提出证据[9]。这种证据随时提出主义给我国的民事诉讼带来了很多弊端，比如一些当事人在实践中利用《民事诉讼法》的规定，持有证据秘而不宣，在诉讼中搞突然袭击，不打一审打二审，拖延诉讼。此外，当事人在诉讼中随时提出证据导致法庭审理无法集中，增加了对方当事人的诉讼成本，降低了诉讼效率，也给司法实践带来诸多问题。为此，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十三条、第三十四条首次规定了举证时限及失权制度，以图解决随时举证产生的弊端，从源头上遏制诉讼迟延。其相关条文是：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院许可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”因此，如果当事人没有在举证时限内提出相应的证据，将丧失此后提出证据的权利和庭审质证的资格，即证据失权。

表面上看，《证据规定》的举证时限制度似乎已经解决了当事人举证迟延的问题，但实质上该制度存在诸多问题：第一，按照《证据规定》，举证时限制度已是民事诉讼的必经程序，这意味着举证时限是介于与审理之间的类似庭审准备的一个独立阶段，其实质乃是民事诉讼审理方式向“法定序列主义”的复古，某种意义上这是一种立法技术上的倒退；第二，我国民事诉讼的审理构造原本包含口头辩论一体化的内涵，而举证时限制度无疑打破了口头辩论的一体性，将我国民事审理构造向英美法系的诉讼构造迈进了一大步。这种做法不仅背离我国民事诉讼法所隶属的大陆法族，而且会与其他诉讼制度发生异质性冲突；第三，失权制度，哪怕仅仅涉及证据失权，已在大陆法系的民事诉讼法典中销声匿迹。德日法都没有规定证据因程序经过而失权，比如日本法规定，当事人在争点整理程序经过之后提出攻击防御方法并不当然失权，而是负有说明义务，且此说明义务与法院驳回该攻击防御方法之间并无直接关联。另外，德日法规定了法院驳回当事人错过时机提出的攻击防御方法的严格要件，不会仅仅因为程序经过或期限经过而简单驳回。因此，《证据规定》在举证时限及失权制度的设计上似乎显得逆潮流而动；第四，姑且不论举证时限制度的功能有限、无法真正解决诉讼迟延的问题，即便其可以有效发挥相应的机能，也将使得众多案件的判决并非建立在事实清楚的基础上，从而动摇民众对司法的信赖和整个诉讼制度的基础。倘若当事人撤诉后再，举证时限制度亦将形同虚设。基于以上原因，《证据规定》的举证时限制度并未实现设立初衷，并在长期实践中成为“僵尸条款”。

（二）新《民事诉讼法》及司法解释的证据适时提出原则

修改后的《民事诉讼法》第65条正式确立了证据适时提出原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）对此在举证期限的确定、逾期举证的法律后果等方面作了进一步的细化。

1. 设定了当事人适时提出证据的义务。《民事诉讼法》第65条规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。因此，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反此义务将产生相应的法律后果。从一般层面理解及时的要求，可以解读为当事人应当根据诉讼进行的状况，适时提出主张及证据，尽可能减少非效率的、不合理的时间的浪费，即禁止懈怠。具体到修改后民诉法所规定的及时，应包括两个方面的要求：其一，法院依据法律的规定为当事人提供证据指定了明确的期限的，当事人在指定的期限内提出即为及时；其二，法院没有指定具体的举证期限的，当事人应根据诉讼的状况，诚实而不拖延地提出相应的证据即为及时[10]。

2.举证期限的确定。举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限制度首先需要解决的问题[11]。

（1）举证期限何时确定。《民事诉讼法》对举证期限的确定时间未作明确规定。根据此前《证据规定》第三十一条第一款的规定，举证期限是在法院受理案件的阶段确定的，《民事诉讼法解释》第九十九条对此调整为“审理前的准备阶段”。

（2）举证期限如何确定。《民事诉讼法》规定举证期限由法院确定，《民事诉讼法解释》延续了《证据规定》的思路，规定了法院确定和当事人协商并经法院准许两种方式。在法院确定具体期限上，《民事诉讼法解释》规定为一审普通程序案件不少于十五日，当事人提供新的证据的二审案件不少于十日。

（3）举证期限的例外。《民事诉讼法解释》规定，举证期限届满后当事人提供反驳证据或者补强证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，且不受上述期限长短规定的限制。

（4）举证期限的延长。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》的规定，当事人申请延长举证期限应当在期限届满前提出书面申请；法院审查认为理由成立的，可适当延长举证期限；延长的举证期限适用于其他当事人；法院对当事人的延长申请负有答复义务。

3. 逾期举证的法律后果。设定逾期举证的法律后果是举证时限制度发挥其功能的重要保障。《证据规定》对此设定了证据失权的后果，存在过于简单、刚性的弊端。《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》对此作了灵活、宽缓的处理，以证据不失权为原则、以失权为例外，即法院应当责令当事人说明逾期举证的理由，拒不说明理由或理由不成立的，法院根据其主观过错程度，可以适用不予采纳证据、或者采纳证据但予以训诫、罚款等不同的后果：

（1）因故意或者重大过失逾期举证的，不予采纳该证据，即产生证据失权后果。但该证据与案件基本事实有关的，不产生失权后果但应予以训诫、罚款。值得一提的是，实践中对于拒不说明逾期举证理由的，一般可推定为故意或重大过失。

（2）非因故意或者重大过失逾期举证，法院应当采纳该证据，但应予以训诫。逾期举证的原因分为客观原因和主观过错，而主观过错分为故意和过失，其中过失又可分为重大过失和一般过失，结合《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款“因客观原因”逾期举证“视为未逾期” 的规定，此处“非因故意或者重大过失”不包括“客观原因”，而只能理解为主观过错中的“一般过失”。

（3）无论当事人逾期举证是由于何种程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。

4.“逾期提供的证据”与“新的证据”之关系。对一审普通程序案件而言，《民事诉讼法》第一百三十九条（原第一百二十五条）规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据。”此前《证据规定》第四十一条对“新的证据”作了具体解释，并将其视为未逾期证据（不失权证据）。但《民事诉讼法解释》第二百三十一条规定，“当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。”因此，《民事诉讼法解释》施行后，“新的证据”与“逾期提供的证据”当为同义，其范围比《证据规则》界定的“新的证据”更加广泛，而失权范围则更为狭窄。从实质上讲，《证据规则》对“新的证据”的界定条款已不能直接适用，尽管该条款所述证据在实质上仍属《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款规定的“视为未逾期”证据范围。

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