范立波:与法治
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我们不得不去面临这样一个尴尬的道德局面：即社会集体道德对待者实施处罚的道德正当性，在这个特殊的群体面前不再有效。而让这种行为合法化，又会强烈地与这种主流性伦理相冲突
为了规范公安机关办理案件，江苏省公安厅制定了一份指导意见，其别规定，对于因生活所迫初次者，应该从轻处罚。从轻处罚的理由，亦不难揣测，无非是这些人犯法，实属无奈，情有可恕，因此才专门写入指导意见，指导办案。在现今警方严苛执法、日益丧失其民意基础的情形下，该指导意见可谓用心良苦，颇值赞许。
不过，这个规定实施起来效果如何，也存在不少怀疑。从操作层面上，如何认定“为生活所迫”和“初次”，都是难题。出于对公安部门的不信任，许多人担心公安机关在执行该规定时，未必会尊重指导意见的精神办案，反而用来作为寻租的合法外衣。
这种担心并不奇怪。虽然中国法律禁止，公安机关也不时打击，但在很多地方实际上已呈半公开化之势。令行不止，原因当然很复杂。公安执法不力，有的甚至与者及其组织者暗通款曲，确是重要的原因之一。
有意思的是，这个现象似乎也不是中国的特殊国情。大洋彼岸的波斯纳法官在《性与理性》中谈到，在美国和世界上其他许多地方，除了规制和儿童等胁迫性的法律，其他针对法律实施起来“很少有哪怕是最低限度的有效性”，其中大多变成了“死了的文字”。
如此说来，等禁而不止，也不能全怪罪公安执法不力，还另有更深层次、也更具普遍性的原因。这个原因，用涂尔干的话来说，实际上与整个社会生活的基本条件有关。
根据涂尔干的社会理论，犯罪等非法行为，其实是社会的必然。一个社会要消灭它所不接受的行为，只有当该社会的集体道德情感特别强大且高度一致，足以动员起整个社会的力量时，方能达成。但是，道德意识要达到这种普遍的、绝对的一致几乎是不可能的。因此，社会总会给各种不符合集体的道德情感甚至与它们相冲突的行为留下空间。这些行为不断挑战、刺激社会的集体道德情感。当这种刺激达到一定强度时，这些行为就会被视为违法甚至犯罪行为。但是，这种挑战本身也为集体道德情感的重塑提供了可能。包括犯罪在内的非法行为，实际上也是法律和道德进化的重要机制之一。
在现代社会，主流性道德通常是建立在爱侣型的婚姻基础之上的；其他，包括婚前、通奸、等，因为与主流性伦理相悖，自然会遭到压制。其中，通奸和由于对主流性伦理损害最大，往往被被法律所禁止。
尽管如此，这种非法的却不会因禁止而消失，而是作为涂尔干所说的“正常社会生活”的“正常部分”，担任着重要的社会功能，即不断质疑社会的规范，迫使社会主流伦理在它面前反复证明自己的正当性，并通过这种证明再生产出它的接受者，或者根据新的社会生活的基本条件自我重塑。在这个意义上，文明社会的一夫一妻制，确实要由和通奸作为补充（恩格斯语）。性伦理的维系与变化，就取决于如何面对不断变化的社会条件并及时回应这些变化。
从这个角度看，江苏省公安厅制定的指导意见，其实也是在新的社会条件和伦理观念发生变化情况下，执法机关主动对实践挑战法律的一个回应。
首先，根据现代社会的一般伦理，当某一社会成员陷入生活困境时，政府和社会有责任及时提供相应的工作机会或社会救济，以使其不致堕入绝境，最后只能靠谋生。如果政府和社会未尽其职，自救对该社会成员来说，就是一种波斯纳所说的“推定享受保障而他人不得干预的重要利益”。政府和社会失责在先，反过来再对其加以处罚，显然缺乏正当性。
其次，经过最近几十年的社会演进，上个世纪50年代以后曾经成功消灭过现象的集体道德已经瓦解。随着社会日益多元化，人们对待的态度已经日趋分化宽容，这也给区别对待不同者提供了社会心理基础。
最后，日益加深的贫富差距以及由此引发的社会矛盾，不同程度地导致了人们对政治正当性的怀疑。在政府一时还无法改变贫穷者的生存状况之前，执法机关适时修补法律以避免社会矛盾的激化，也是一项重要的政治任务。
也许就是这些社会和伦理语境的变化，让指导意见的制定者意识到，若将为生活所迫而者与其他者同等处理，已经难以满足社会的公平期待，这才试图通过区分不同类型的行为，制定不同的处罚法则，以期利用更具同情和善意的执法指引，来弥补不加区分所可能带来的伦理责难，实现其政治任务。
但是，这种调和本身已把自己置于一个相对尴尬的处境。因为从轻处罚毕竟还是一种处罚。这种处罚对于一个处于生活困境中的人而言，依然相当严厉。剥夺他们暂时聊以度日的谋生手段，限制其人身自由和逼迫其凑钱缴纳罚款，已足以使他们本已相当恶劣的生存条件进一步恶化。这一结果反过来又消解了该指导意见所追求的伦理正当性。只要该指导意见既坚持《治安处罚法》对于的基本法律立场，又承认社会中存在为生活所迫而的现象，它就摆脱不了法律与伦理之间的冲突，必然要陷入到自我矛盾之中。
在者的生活处境一时无法改善的情形下，要避免这一窘境，最直接的办法，就是允许这些人。这实际上等于将部分合法化。尽管目前禁止的法律执行乏力，不允许合法化，也引发了诸多社会问题。但是，是否合法化，说到底还是一个伦理选择问题。只要还被主流伦理所拒绝，即使这些法律很少实施或实施非常不力，谁要是想废除它们，就会受到坚决的抵抗。将作为一种权利写入法律，对于人们的伦理观念也是一个极大挑战，因此人们宁愿容忍现实中普遍存在的行为，也要坚决抵抗合法化的主张。
除此之外，另一种较为现实的办法，就是在执法中，对于为生活所迫而者网开一面。然而这一办法只能做，不能说，如何监督警察执法，极其困难，最终还要面对合法性的责难。
江苏省的指导意见从行为中分离出为生活所迫而的行为，并试图通过从轻处罚，来表彰和夯实执法和法律的伦理基础的努力，未获成功。这一做法反而将禁止的伦理基础问题主题化了，迫使我们不得不去面临这样一个尴尬的道德局面，即社会集体道德对待者实施处罚的道德正当性，在这个特殊的群体面前，不再有效。而让这种行为合法化，又会强烈地与这种主流性伦理相冲突。
这一困境，顺带也牵涉出法治中国的尴尬：要建立法治，就必须遵守先前的立法，但是在中国这样一个转型期的社会，一方面立法相当滞后，另一方面社会生活却在急剧变化，滞后的立法和它所要规范的社会生活之间，必然会经常性地产生冲突。一味强调规则之治，难免会加剧法律与社会生活之间的紧张，反过来使法治失去其社会心理基础和伦理正当性。如果允许执法机关根据具体情况选择执行法律，或者把法律抛在一边，则会危及国人念兹在兹的法治事业本身。
如何走出这一尴尬局面，或许一时难以找到答案，但是这一尴尬和困惑本身，正是的社会功能的体现，它已把我们带到涂尔干所说的道德和法律的重塑时刻。