新刑诉法中羁押必要性审查制度的建构

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新修订的刑诉法不仅将“尊重和保障人权”写入法律，更将这种理念贯彻到刑事诉讼程序设计、修改的各个方面，其中的亮点之一，就是犯罪嫌疑人强制措施的完善，如取保候审、监视居住的适用范围、法律定位、逮捕的条件等内容都有所修改。尤其是第九十三条新增加的羁押必要性审查制度格外引人注目，原因不仅在于该制度“从无到有”的根本性改变，更在于该条文为我国审前羁押的司法救济提供了一个新的思路。羁押救济的实质是使被羁押人有机会将羁押的合法性和必要性问题再次提交给司法机关进行审查，并在一定情况下作出有利于被羁押人的变更，以尽快获得释放。对被羁押人羁押必要性的定期、持续审查机制，作为现行逮捕制度的重要改革之一，被寄予了改变我国公诉案件羁押率过高现象的厚望。然而，在肯定其进步意义的同时，我们也应该看到审前羁押审查制度作为一项新制度，存在有待完善和进步的空间。

一、制度来源——审前羁押司法救济制度

（一） 我国“定期审查机制”的建立

此次刑诉法修订建立的对继续羁押必要性进行审查的制度，虽然没有达成西方国家“逮捕与审前羁押相分离”的制度构想，但却是在“羁押必要性司法审查”之路上迈出的重要一步，也是在目前我国羁押决定程序没有独立于诉讼活动、羁押期间没有明确规定的前提下，作出的积极尝试。我国刑诉法第九十三条确立的羁押必要性定期审查制度，和大陆法系国家法院依职权主动对羁押理由和必要性进行复审的制度有相通之处，两者都是希望通过有权机关的主动干涉，加强对被羁押人权利的司法救济。但两者也有不同之处，比如我国刑诉法规定的羁押必要性审查主体是人民检察院，大陆法系国家则一般由法院进行复审，审查程序也有所差异。

二、制度追求——人权保障和追诉职能的制衡器

强制措施的适用程序是否具有合法性和正当性，事关公民的人身自由等基本权益，是整个刑事诉讼程序中人权保障的投影。强制措施是否符合正当程序精神，是否充分考虑被强制者的权利，成为衡量一个国家刑事诉讼法治程度的重要标准之一。羁押必要性审查制度作为审前羁押救济制度的一种，主要应具有两方面的价值追求：

（一）尊重公民基本人权

审前羁押救济制度的产生根源于任意羁押、刑讯逼供和秘密羁押等滥用羁押权的现象，正是这些现象严重侵犯了人权，引起民众的不满，才进而推动了羁押救济制度的产生。相对于其它强制措施，羁押的强制性显然更强，其意味着对人身自由较长期限的限制，而人身自由作为人权最基本的内容，为世界各国宪法所普遍承认和保护。因此，强化羁押等强制措施中的人权保障理念，用人权保障理念实现对强制措施的法治化改造，成为各国刑事诉讼法落实宪法、尊重公民基本人权的一致做法。

（二）控制羁押权力的行使

众所周知，对人权最大的威胁在于公权的不当、违法行使，而刑事诉讼又是导致公民个人权利和公权力直接对抗的程序，其中，审前羁押直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人的最基本的人身自由权利。鉴于被追诉人防御性权利的相对弱小，其在强大、森严的公权力面前显得萎缩，要让过度倾斜的天平离水平线更近，必须对公权力加以遏制，以司法权对审前羁押行为进行审查即是对审前羁押公权力的一种制衡。

三、制度构想——审查程序的司法化改造

在新刑诉法将检察机关规定为羁押必要性继续审查主体的立法背景下，对批准、审查方式进行“司法化改造”，不仅可以达到对强制措施进行控制的目的，而且不会对现行体制造成过大的冲击，使制度变革的成本降为最低，这无疑是当前相对合理、可行的选择。

（一）审查主体适格——选择的中国化模式

首先，检察机关地位属性不同。我国的检察机关是司法机关，具有法律监督的职责。我国语境中的司法机关包括法院和检察院，检察机关除自侦案件外，并不是侦查主体，不应被视为行政机关，作为法律授权行使司法权力的机关，当然有权进行司法复审活动。其二，我国检察机关和侦查机关是相互独立的主体，检察机关对侦查活动有法律监督的权力，能够起到司法权对侦查权的监督、制约作用。

其次，法院司法裁判范围的不同，决定了我国法院难以承担“羁押救济”重任。根据我国宪法规定，各司法机关之间是“分工负责，互相配合，互相监督”的关系，从侦查到公诉再到审判，基本保持了“线型流水线式”的诉讼结构，法院作为审判机关，审判的刑事案件是经过侦查和审查的案件，而且一般认为，我国法院的审判职能是指实体性审判，因此，在公诉案件中，法院几乎从不参与审判前的活动，也不会对强制措施等程序性措施采取司法审查。综上，在没有形成以司法裁判为中心的诉讼格局的情况下，如果现在直接赋予法院对审前羁押司法审查的义务，则不免牵一发而动全身，对整个强制措施决定适用程序，乃至刑事诉讼程序，产生重大影响，在现有立法未予变革的前提下，必须慎重待之。

再次，检察官客观公正义务的实现，可满足司法审查中立性的要求。在我国，检察官不是被害人的“人”或者侦查机关的“代言人”，而是必须秉持着客观公正的态度，履行公诉职能和法律监督职能的司法官员。为了达到在刑事诉讼过程中维护犯罪嫌疑人合法权益的目的，相比于保障犯罪嫌疑人的防御权，我国更加重视检察机关对侦查机关的监督。检察官这种在审判前所具有的地位，为检察官能够保持中立的立场进行司法审查提供了相关制度保障。

（二）正当程序——保持羁押必要性审查的司法属性

从本质上来讲，审前羁押是对犯罪嫌疑人受到宪法保障的基本权利的干预，为了确保干预的合法性，防止有权机关滥用干预权力，各国一般都制定了最严格的羁押决定程序和羁押救济保障程序，运用现代司法审查理论，通过司法裁判活动，在正当程序中实现对被羁押人人身自由权的法律保护。学者诟病已久的检察机关作为批捕主体不“适格”的重要原因之一，也是认为检察机关审查逮捕程序具有重大缺陷，这种“内部行政化”的审批模式，不仅导致逮捕必要性审查缺失，还剥夺了嫌疑人的辩护权和其它救济权利。然而，司法审查并非法院的专属，司法审查的核心是采取司法的程序进行审查，即决定羁押以及继续羁押所依据的程序，必须与司法的基本要求相符。比如，指控方要求羁押，要说明理由和根据，应允许另一方提出辩解意见，居中裁判等。

首先，检察机关居中裁判，听取双方意见。新建立的羁押必要性继续审查制度，作为逮捕后的审查活动，也应吸取司法裁判的精神，将审查程序公开化、明确化。只有构建以检察官为中心，侦查人员和犯罪嫌疑人相互对立的双方当事人的三角诉讼结构，使检察机关作为审前程序的中立者，才能保障程序的正当性。

其次，检察监督理论与现代刑事诉讼司法审查理论相互结合，法律监督也要遵守正当程序。为了防止有权机关滥用干预权力，必须使有权机关受到中立的第三方的司法审查，给予被羁押人充分的程序保障。

除了主体适格和程序保障，完成审查程序的司法化改造，还需要实体保障，即明确审前羁押的法定理由，防止逮捕羁押功能的异化，并在裁量是否具有羁押必要性时，坚持比例原则，实现对被羁押者人权保障的价值追求。

（三）实体保障——羁押必要性的审慎审查

如果说羁押理由的限定是从目的正当性方面对羁押施加的限制，那么必要性的确立则是为行使自由裁量权方面提供的一项指导准则，两者实际都是对未决羁押在实体构成上所作的限制。司法官员如果发现没有羁押的合法理由，或者并无羁押必要的，应当及时解除羁押，使犯罪嫌疑人获得人身自由。对审前羁押法定理由和必要性的持续审查，正是为了从实体上保障审前羁押的合法性和正当性。

（作者单位：巨野县人民检察院，山东 荷泽 274900）