商务霸权不可小觑

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车耳商旅滋味 系列之二十八

与国际政治中的霸权一样,商务霸权是产生于发达国家并延伸到发展中国家､由西方人强加给东方人的强势甚至不平等条约,是商务谈判中的霸王条件,并在我们国内的商务合同中广为应用,有的形成条款,有的形成习惯｡这其中包括:不能绕过条款,独家权､优先拒绝权,非当事国仲裁权,在华讲外语权,等等｡

霸王条款从根源上讲来自西方,也通行于西方,就是说西方人对自己的同胞也是这么干的｡现在熟悉了某些霸王条款的中国公司也开始将此强加给合作的同胞公司,这也算是一种形式的国际接轨吧!不过公平地讲,虽然是霸王条款,其中一些也有合理性,体现了一定程度的公平,否则就不会流行那么久,还被中国人接棒式的承接｡

要抵制的应是霸王条款的滥用,以及西方人先入为主､居高临下的习惯做法｡

要不要“不能绕过条约”

不能绕过条约(non circumstance agreement),是介绍者强加给被介绍者的一个条款,会写在某些或咨询合同中｡比如,一家投资顾问公司和被投资的企业签订的合同中可能就有这样的条款,上面说明:只要是这家投资顾问公司介绍来的投资者,无论在何时､以何种方式､投资了多少钱,都应该向投资顾问公司付一定比例(比如说5%)的费用,即使在合同结束后若干年之内依然如此｡

这个条款是用来保护投资顾问利益的,因为经常会有这样的情况发生:投资顾问将一家基金介绍给了被投资企业,基金当时没看好这个企业,但事隔一段时间后又觉得这家企业不错,单独联系签订了投资合同,把投资顾问抛在一边｡这也可能是这个基金或者被投资企业,不愿意按规定付投资顾问的佣金,之前故意不达成协议,隔一段时间后再私下直接达成协议｡

无论在哪种情况下,受害的都是投资顾问公司,它花了大量的时间找到了投资者,最后却被撇弃,顾问公司的努力和工作没有受到尊重｡这种情况在商业领域常常会发生,并因此引起很多纠纷｡投资领域如此,贸易领域更是如此｡

顾问公司或是公司就跟媒婆一样,是撮合了大部分人的婚姻､却总被新人很快忘掉的那个角色｡人们在相互不认识的时候需要媒婆,有时还迫切需要媒婆,一旦恋爱了就觉得她是多余的了｡

如果出于朋友关系的介绍就算了,而职业的媒婆是要收介绍费的,就跟商务往来中的顾问费一样｡从商业角度来看,介绍者付出了时间成本和费用成本,他的工作应该被双方承认,而他的介绍费应该由双方予以保证｡所以在制定合同的时候,强势一点的中介公司,无论是投资顾问公司还是进出口贸易公司,都要白纸黑字地将介绍者不能绕过条款认真地写在合同中｡

在实际的商业活动中,遵守承诺､做事严谨的民族,都会很好地遵守这个协约,比如瑞士人和德国人,他们一旦签了协议就会认真履行协议中的条款｡但有很多国家的人并非如此,包括我们中国人｡

签不签“独家协议”

独家是指者只能有一个,不能在同一时期再找其他｡比如独家的投资顾问,主要任务是帮受资企业找到投资者并以此收取介绍费,即使他在双方规定的期间没能完成任务,那受资企业通过其他人找到的投资者,也照样要付同样的费用给独家,即便后者什么贡献都没有｡

追逐利润,是顾问公司或者者的终极目标;减少成本,则是受资企业或者出口企业永远的任务｡成本减少了,利润也就增加了,所以双方在一开始就各怀心思,私心很重｡就像基督告诫人类一样,每个人生下来都有原罪,每个企业从心理上都有绕过介绍者的冲动｡当企业不了解市场､不了解货源､不了解自己真实价值时,就需要介绍者,需要别人的帮助｡一旦介绍环节完成,直接面对市场,直接面对买方,他们都有抛开介绍人的冲动｡

比如中国在改革开放的大部分时间中,是进出口公司拥有对外贸易的权力,企业出口只能找有进出口权的公司,除非是较大､拥有自营出口权的企业｡对外贸易成了一种中央或地方政府委托的特权,那么委托别人进出口就要付费用,这些费用最终会加在产品的价格中｡

顾问公司或者进出口公司会要求签订独家协议(exclusive agreement),以保护自己的利益;而被公司则极力推辞不签这样的协议,以便手脚不被束缚,可以继续找别人,人们都知道东方不亮西方亮､不能在一棵树上吊死的道理｡这是因为,如果顾问或公司真的不称职,达不到预期目标,而被公司又不能另找别家,那就会造成时间和金钱的浪费,代价往往会很高｡

曾经与我合作的国内一家高科技企业,为了找国外的投资者就和美国的公司签订了独家,结果美国人一家投资者都没有带来,而自己找上门来的投资顾问又不能和这个企业另签协议从而不能帮忙找其他的投资者,白白浪费了一年的时间｡

给不给“优先拒绝权”

优先拒绝权(Right of First Refusal,ROFR)又可翻译为优先取舍权,是自己不要了别人才能要的权力｡含有两方面内容:优先交易的权力――权利人可以通过取代购买者或是承租者的方式,阻止一项不想看到的交易发生(典型情况下是买卖､租赁､承租等),通常情况下董事会拥有这项权力｡优先购买的权力――在所有者将某种事物提供给潜在购买者之前,权利人有权决定是否要首先购买,比如股票的增发,老股东就可能有优先购买权｡

举一个例子｡A想把一栋房子以100万元卖给B,但是C拥有优先拒绝权或者优先取舍权,所以A应该先询问C是否要以100万元购买｡如果C要买,A必须卖给他,只有在C不要的情况下,B才能买这栋房产｡

优先拒绝权能涵盖任何性质的资产,包括不动产､个人资产､专利许可､影视剧本以及股权｡它也可以包含那些并不是严格买卖资产的商业活动,比如进入合资企业的权力或是分配权｡由于优先拒绝权是一项合同权力,所有者因违反合同而使权利人获得的补偿通常限制在弥补损失的范围内｡也就是说,一般情况下,当所有者在没有通知权利人情况下将财产出售给第三方时,权利人就可以为损失提讼并以此为线,但是不能取消该次交易｡在某些特殊情况下,当期权是财产权利时,法院可以宣判该交易无效｡

类似于ROFR,还有ROFO(Right of First Offer,也写作Right of First Negotiation,可翻译为优先谈判权)的说法｡

这些听起来有点霸道的权力很多都是西方人尤其是美国人的发明｡他们在世界上横行惯了,习惯主导谈判,有时在一开始就要求这种权力｡我有时就得提醒这些人,要放下身段,和其他人一起去竞争,不要还没有投资就要求优先拒绝权,这毕竟是一个实际的参与者或者已经投资过的股东才有的权力!

去哪里仲裁合理

多数的商务合同和协议最后都有关于仲裁的条款,但是仲裁所在地常常是双方争执的对象,因为每个人都希望在自己的国家甚至自己居住地的法院解决问题｡这一点上,如果不能入乡随俗,就只好坚持国际惯例了｡这就是为什么许多大的合同都选择在瑞典的斯德格尔摩仲裁的原因｡

不久前一次谈判中,我和美国人已经协商好共同在中国找可以投资的项目｡这项业务主体是中国,被投资的企业在中国,如果出现纠纷,在中国的仲裁机构进行仲裁(常常是中国贸促会),是一个比较合理的解释｡所以我在起草协议时就把仲裁条款的仲裁者指定为位于北京的中国贸促会｡

其实对我来说,这是一个不很重要但又必须列上的条款,因为所谈的是一个简单的合作,即便出现纠纷,争执的费用还不够打官司的,所以我们只是象征性地写上北京为仲裁地,没人真想去打官司｡美国人事先跟我说他简单看一下就可以签字,结果真正看到协议后,他却改口说让他们的律师看看,第二天再答复我｡

我知道一碰到美国律师,事情就会变得复杂｡因为美国律师习惯于把简单问题复杂化,以便赚更多的费用,或者要证明自己是多么有价值｡而我们签的只是一个互相承诺尊重对方介绍､相互不能绕过､简单得不得了的协议,不会有金额比较大的官司｡

第二天他把律师修改过的文本给我看,我差点晕过去｡律师在大部分无关紧要的地方都做了有利于美国人的改动,把一页纸的协议抻成了三页｡而这些改动,既不符合中国国情,又不符合我们之间事先的口头约定｡最离谱的是在仲裁条款上,律师居然把仲裁地点由北京改至美国的佛罗里达州,因为这个投资人和他的律师就住在那里!在中国做生意,却要到毫不相干､远在万里之外的美国佛罗里达仲裁,美国律师真不把自己当外人!

看过这个条款后,我马上表示这个协议本身也就不能签了,不仅仅是仲裁条款问题,而是我们之间的理念差距太大!入乡随俗是任何投资者和从事贸易的人都必须正视的一点,如果我去美国投资,我不会霸道地规定要美国人到北京来仲裁,因为这有违常理!

用何种语言方便

改革开放以来,西方人到中国做生意总是喜欢按他们的方式､用他们的语言,就跟还是在他们自己国家一样｡另一方面,中国人也有崇洋的思想,从一开始便为他们配备了翻译,用英语､德语甚至法语来进行电文和信件的交流｡上世纪80年代我们对外谈判时,来哪国商人我们就设法找懂哪国语言的翻译｡

当然,作为世界的通用语言,用英文起草合同也是商业活动中的惯例｡中国毕竟是个发展中国家,汉语也就是在最近几年才成为西方国家重视的语言,所以我们不得不按照西方人的习惯､以西方人的方式来执行我们国际上的商业合同｡这既是我们向外学习的机会,也是我们必须付出的代价｡

只是,我们不能一味地迁就外国人,对于一些不合理甚至是霸权式的条款,比如去对方国家仲裁这类条件要针锋相对,能删除就删除,可修改就修改,即便冒着谈判破裂的风险｡否则的话,打起官司来后患无穷｡

比如说,有些西方的合同特别注明,合同一式两份,有中英文版本,但如果出现争议,他们依然要求以英文版为主｡这样的话,如果争执起来,主动权还是掌握在西方人手里｡他们甚至在商务条款中埋下伏笔,用词都是有利于他们的,合同也都被他们的律师审核过,又经过多次签订｡尤其是当他们向中国出售设备和技术时,如果接受了商业文本以英文版为主这个条款,实际上等于给自己带上了一副多余的枷锁｡

更有甚者,一些非英语国家的西方人到中国来谈商务合同,仍习惯于讲他们自己的语言,还想用他们的文字来制定合同｡法国人就常常这样,他们到中国做生意还讲法语,我们还得给他配法文翻译｡谈判中用翻译也就罢了,有的公司竟然得寸进尺地要求用法文签合同,这理所当然地被我们拒绝,因为他们毕竟是在中国做生意,应该懂得中国的文化和语言才行｡凭什么我们的谈判人员去法国时都得配法文翻译,跟他们讲法语,而他们来中国不跟我们讲汉语?!如果都不讲对方的语言也就算了,没有道理在中国用法文签合同!所以在这种情况下,合同一定要用英文,其他文字的合同或协议,一定不要签｡

一个律师朋友就跟我讲起了与法国人谈判的艰难｡法国人面对着英语很好的中国律师仍然说法语,还得用翻译,浪费了很多时间｡朋友最后忍不住教训他们:“你现在是在中国,不讲汉语就已经算照顾你们了,至少得用国际通用的语言吧?!”

敬请关注下期系列之二十九:

别把自己卖瞎了