试论股东代表诉讼制度中的几个问题

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【摘 要】股东代表诉讼作为保护中小股东利益的一项重要制度。在平衡股东会与董事会之间的利益，完善公司监督机制和规范股东对公司的监督权和请求权具有重要的意义。通过借鉴国外对股东代表诉讼制度的规定和研究，结合我国学者的观点，对股东代表诉讼作出进一步反思。对现有股东代表诉讼中原告资格的认定，公司以及其他股东在诉讼中的地位和管辖作出了自己的分析并提出一些完善诉讼程序的建议。试图在立法层面上促进股东代表诉讼的进一步完善。

【关键词】持股比例；持股数额；区别对待原则；诉讼风险

2006年修改的新公司法中只有第152条规定了股东代表诉讼。由于我国新《公司法》对股东代表诉讼制度的创设是原则性的，可操作性并不强。司法实践中，无论在实体方面，还是在程序方面，许多问题需要解决，如提讼中原告资格的认定、公司和其他股东的法律地位的确定和管辖等等。因此，对股东代表诉讼在立法层面上的进一步完善显得尤为迫切，同时也是实现有法可依的必然要求。下文将针对上述几个方面的问题分别论述。

一、原告资格

对原告资格我国采取了较为宽泛的规定，如对有限责任公司的采取具有股东身份即可。对股份有限公司才取持股比例和持股时间的限制较为苛刻。股份有限公司中的封闭性公司类似于有限责任公司，可以借鉴有限责任公司的规定。对于股份有限公司中的上市公司，适用现有的规定也不妥。鉴于各上市公司的股本大小差异可能甚大，以持股比例作为原告资格标准在各公司股东之间可能出现实际上的不平等。例如，联通公司的总股本为196亿多，根据其1993年6月30日披露的信息（以下其他公司均同），其第二至第十大股东均是流通股股东，均为各证券投资基金。其中第二大股东持股8000多万，也仅占股本的0.44%。[1]

鉴于上市公司股份流动快和持股比例小的特点，可以采持股数额的限制。持股数额的限制可有效防止持股极小的股东滥诉。持股时间的限制没有必要，在股东代表诉讼中原告也是需要付出一定成本的。同时为了一些刚受让股票就发现问题的股东来说也是不公平的。立法是将每个人假定为理性经济人的，对股东滥诉的防止完全可以通过后续的一些监督来实现。当滥诉股东发现其滥诉的成本较高时，应该会放弃诉讼，在开始并不能确定其就是滥诉股东时就做过的限制是不可取的。根据比例原则，在有多种方式可以达到目的是可选择伤害较小的。因此，通过后续监督机制的完善来防止滥诉才更为可取。

二、公司在股东代表诉讼中的地位

由于我国新公司法也未明确的规定公司在股东代表诉讼中的地位，因此对这一问题的研究是必要的。对公司在诉讼中的当事人地位，各国差异较大。在美国的代表诉讼实践中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的，并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去”。英国法院的代表诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。[2]在日本的股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告。股东在提起代表诉讼后，应当立即将诉讼情况告知公司，以便于公司决定是否参加。[3]我国新公司法对公司的诉讼地位没有作出规定，在我国司法实践中，已发生的股东代表诉讼的案例，既有将公司按被告对待的，也有按第三人对待的。 [4]

在股东代表诉讼中，公司作为真正的法律关系的主体，首先其应该为必要的诉讼参与人。英国和美国之所以将公司作为名义上的被告，主要认为在代表诉讼中包含着一种股东对公司不作为的诉讼，另一个诉讼则为公司对侵害其合法权益的诉讼，而股东代表诉是这两个诉讼的合并。按照英国和美国的规定来看，就会出现公司作为实质意义上的原告和名义上被告的冲突，这种冲突在我国的诉讼法构建中易产生混乱并且会导致实践的难以理解。而结合实践中有将公司作为第三人对待的情况，可以将公司作为第三人对待。这样也不会影响公司在诉讼过程中的监督权和知情权，并且又能防止公司高管利用公司对原告诉权过分的干预。公司的这种第三人地位不同于民诉法中第三人，公司的第三人地位应该是一种必须参加诉讼的第三人。为保证公司监督权的有效行使，可允许公司成为有独立请求权的第三人也可成为无独立请求权的第三人。

三、公司中其他股东的诉讼地位

在部分股东提起代表诉讼时，还有大部分未提起股东代表诉讼，而诉讼的结果对全体股东都会产生间接的影响。由于对判决结果采取的是一事不再理原则，因此对其他股东知情权和监督权的保障也显得尤为重要。对待此问题，可以设立受理后的公示制度和股东参与诉讼申报制度。具体申报时间的限定为首次开庭前为止，由法院依法实行。由于成为原告要付出一定的成本因此有部分股东不愿成为原告，可以将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。对股东代表诉讼这一程序的完善，有利于对其他股东合法权益的充分保护，同时会起到对滥诉股东有效的监督作用，防止公司因股东代表诉而受损。

四、管辖

从世界各国立法看，公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。我国大多学者也持这一观点，其理论依据是：股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人，考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，而该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。但是这样一种僵化的规定，可能会导致与专属管辖和协议管辖等的冲突，也可能会导致一些案件处理的高成本。针对上述问题，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：当内部人员侵犯公司利益时，由公司住所地法院管辖；当公司外部人员侵害公司利益时，应采用民事诉讼法的一般管辖原则。[5]采用区别对待原则的处理方式，灵活而有效的解决了公司管辖的冲突，同时也适应我国公司法实践发展的要求。

文章对股东代表诉讼的反思只是针对一些有问题的地方进一步思考，对前置程序、被告资格、可诉行为等其他未经论述的表示认同现有立法的规定。对股东代表诉讼的研究还将随着公司的发展和实践的进步而不断继续。由于当前公司法中股东代表诉讼案例的不足和笔者实践经验的不足等因素，可能有些地方考虑不周，请读者指正。

【参考文献】

[1]王欣新.股东代表诉讼的原告资格问题[Z].中国民商法律网，2004-02-09.

[2][4]黄德海，赵勇.股东代表诉讼当事人制度实务研究[Z].中国民商法律网，2008-10-12.

[3]段厚省.股东代表诉讼中公司和其他股东的地位[J].法学杂志，1998（5）.

[5]孟祥刚.公司股东代表诉讼的审理[Z].中国民商法律网，2007-09-15.

[6]周友苏.新公司法论[M].法律出版社，2006.

[7]陈双.股东代表诉讼制度探讨[Z].中国民商法律网，2009-04-01.

[8]王长河.股东代表诉讼与程序有关的问题[Z].中国民商法律网，2001-12-17.

[9]刘凯，司明.股东代表诉讼配套制度的完善[J].法学杂志，2008（2）.

[10]蔡元庆.股东代表诉讼中公司的地位和作用―以美国特别诉讼委员会制度为中心[J].中外法学，2006（4）.

[11]张新宝，宋志红.股东代表诉讼的法律适用与完善[Z].中国民商法律网，2006-3-25.

[12]蔡元庆.论公司机关在股东代表诉讼中的权限[J].法学，2005（10）.