诌议准自首的主体范围

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《中华人民共和国刑法》第67条第2 款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”“以自首论”，在理论上又称之为准自首。准自首的主体，依法而言，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。”根据法律规定，强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕5种，而所谓“犯罪嫌疑人”，是指在公诉案件中因涉嫌犯罪而正在被立案侦查和审查的当事人；所谓“被告人”，是指因涉嫌犯罪被检察机关提起公诉或者被自诉人提起自诉的当事人；所谓“正在服刑的罪犯”，是指已经人民法院宣判，正在执行被判刑罚的犯罪人。 在此，笔者试就“以自首论”主体范围的认定，结合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的有关规定，发表拙见，以求教于大家。

1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。由于法律并没有规定对正在被追诉的犯罪嫌疑人、被告人都必须采取一定的强制措施，因而对于那些未被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人（包括强制措施已解除的）或在接受讯问时主动向司法机关如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是适用刑法第67条第1款还是第2款就值得探讨。虽然犯罪嫌疑人、被告人未被采取强制措施，但司法机关依职权已对其部分犯罪进行了立案、侦查、审查、审判等诉讼活动，其部分罪行（一罪或数罪）已经被司法机关所掌握，这显与《解释》所述“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院报案”的自动投案有别。因为犯罪嫌疑人自动投案后所供的罪行是自己所犯的所有罪行或者是数罪中的部分罪行，并不受司法机关是否掌握的限制，与《解释》中的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的……”的情形也有异，因为其部分罪行已处于司法机关的追诉之下，故不再具有自动投案的主动性，由于在自动投案这一条件上的欠缺，加之其实质仍是余罪，所以对此类情形适用刑法第67条第2款“以自首论”的规定更为妥当。因此，笔者认为，就余罪自首而言，对该类主体规定为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”，在立法技术上有需改进之处，以“正在被追诉的犯罪嫌疑人、被告人”取代之更为确切。

2.正在服刑的罪犯。要正确理解“正在服刑的罪犯”，必须分清其与“罪犯”、“依法被关押的罪犯”间的不同内涵。从法律规定看，只有被人民法院的生效判决确定为有罪的人才称之为“罪犯”。“正在服刑的罪犯”就是指被人民法院的生效判决确定有罪并被处以刑罚且刑罚尚未执行完毕的人，“依法被关押的罪犯”就是被人民法院的生效判决确定有罪并被判处剥夺人身自由的刑罚且正在监狱或其他执行场所执行刑罚的人。可见，“罪犯”、“正在服刑的罪犯”、“依法被关押的罪犯”三者在逻辑上系属种关系，前者包含后者，后者只是前者的一部分。在“罪犯”中有不服刑的罪犯（如被生效判决确定为有罪但免于刑事处罚的犯罪分子），在“正在服刑的罪犯”中又有未被关押的罪犯（如被判处有期徒刑和拘役的缓刑犯、管制犯以及被单处附加刑的罪犯）。可见，“正在服刑的罪犯”有着特定的含义。在《解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法律所规定的“正在服刑的罪犯”，笔者认为，两者之间不能划等号。“已宣判的罪犯”在一定意义上只是“罪犯”的代名字。从严格依法办案的角度而言，罪犯必定是“已宣判的罪犯”，未予公开宣告的判决、裁定是无效的判决、裁定。但是由于公开审判制度尚有不健全、不规范之处，在司法实践中大量的终审判决、裁定未予公开宣判。规定“已宣判的罪犯”似有将未宣判的罪犯排除于罪犯以外之嫌，势必给适用“正在服刑的罪犯”带来困难。基于以上分析，笔者认为，将“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”，一方面修改、变更了法律条文的固有内容，背离了司法解释应当遵循“以现行法律明文规定的内容，即法律条文上的内涵和外延，作为解释的对象和范围”的合法原则；另一方面也未达到以司法解释使法律规定具体化、明确化的目的，相反只能把对“正在服刑的罪犯”的理解引入误区。

为正确适用法律，有必要对“正在服刑的罪犯”的范围进行深入的分析和探讨。

正在被执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，这是毫无疑问的。如果将其仅限于上述范围内，则实际上就是将“正在服刑的罪犯”理解成“依法被关押的罪犯”，而两者的不同前面已有所论述，不再赘言。管制期限内的犯罪分子属正在服刑的罪犯也不难理解。对于正在缓刑、假释考验期限内的犯罪分子理应认为刑罚尚未执行完毕。从刑法的规定看，“缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行”、“假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕”；犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤销缓刑或假释并依照刑法第70条的规定，予以数罪并罚。因此在缓刑、假释考验期限的犯罪分子如实供述司法机

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关还未掌握的其他罪行的，对其所供的“其他罪行”应“以自首论”，然后对其依法予以数罪并罚。

正在被执行附加刑的罪犯是否也属于正在服刑的罪犯，专家、学者对此鲜有论述。笔者认为，从理论上讲，应当是肯定的。因为附加刑是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论附加适用还是单独适用都是刑事处罚。对附加刑中的剥夺政治权利，除管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法相关条文对剥夺政治权利的期限均有严格规定，且明确“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。”因此，对主刑已经执行完毕而正在执行剥夺政治权利期限内的或者被单处剥夺政治权利期限的犯罪分子供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应“以自首论”，这无论是在理论上还是司法实践中都不会有较大的困惑。但是，对独立适用没收财产、罚金刑的或者主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，作为“正在服刑的罪犯”在操作上存在着一定的困难。刑法分则的许多条文都有并处没收财产或罚金的规定，但司法实践中对判处没收财产或罚金之判决往往由于犯罪分子的财产状况而难以执行或不能及时执行完毕。《刑法》第53条中规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳的。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”而对没收财产却无期限规定。就上述规定，势必牵涉到对“刑罚执行完毕以前”的期限确定。从解决执法上的难点考虑，为避免因理解上的分歧而出现司法上的偏差，有必要以司法解释对何谓罚金、没收财产的执行完毕进行明确的界定。

（作者通讯地址：江西省德兴市人民检察院，江西 德兴 334200）