论中国足协社团罚的生成逻辑

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摘 要: 国家对暴力的合法垄断使得国家法体系下的法律责任均直接或间接根源于国家的暴 力机制,而中国足协社团罚的权力来源于其自身的社会权力而非国家权力,因而,缺乏国家 暴力支撑的社团罚,其生成逻辑在于集体行动理论中的选择性激励。社团罚生成的法律边界 即其合法性问题则在于对其性质的重新厘定,此外,社团罚的正式性也是保障其合法性的制 度安排。

关键词:国家暴力;社团罚;选择性激励

中图分类号:G812.1文献标识码:A文章编号 :1007-3612(2009)06-0019-04

On the Generative Logic of Chinese Football Associative Punishme nt

CHEN Chengtang

(Law School, Yangzhou University, Yangzhou 225009, Jiangsu Chin a)

Abstract: The legal monopolization of the state under the national law system isoriginated from the national violence mechanism directly or indirectly becausethe state monopolizes the violence legally. The power of associative punishmentdoesn't come from the state power but the social power, so the associate punishm ent is lack of the support of state violence, and the generative logic is the se lective incentives of collective action theory. The legal boundary of generationof associative punishment lies in the redefinition of its nature. In addition,the formality of associative punishment is also the guarantee of its legitimacy.

Key words: national violence; associative punishment; selective incentiv es

1 案例与问题的提出

【广州吉利、长春亚泰被驳回案】

广州吉利汽车足球俱乐部有限责任公司认为中国足球协会(以下简称中国足协)2001年10月 16日向中央电视台等有关媒体提供了内容严重失实的《关于对广州吉利队违规违纪处罚决定 》,侵犯了其名誉权,于2001年12月24日向广州市天河区人民法院提起民事诉讼。中国足协 于2002年2月6日收到了广州市天河区人民法院的《民事裁定书》,该裁定书依法驳回了原告 广州吉利汽车足球俱乐部对中国足协的。广州市天河区人民法院裁定书认为,本案纠纷 不属于人民法院受理民事诉讼的范围,依法应驳回原告。

2002年1月23日,北京市第二中级人民法院也作出裁定,以长春亚泰足球俱乐部及其教练员 、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合法律规定的受理条件”为由,裁定不予受理。长 春亚泰足球俱乐部及教练员、球员是针对中国足协于2001年10月16日作出的《关于对四川绵 阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定》(以下简称“14 号处理决定”)中涉及对亚泰俱乐部及其教练员和球员的处罚,于2002年1月7日向北京市第 二中级人民法院提起行政诉讼的,请求法院判令中国足协撤销14号处理决定。[1]

广州吉利汽车足球俱乐部(以下简称广州吉利)中国足协侵犯名誉权案之所以被驳回, 其法律依据是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(法释[1998]26号) 的 规定:“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定 ,当事人以其侵害名誉权向人民法院提讼的,人民法院不予受理。”因而,本案纠纷不 属于人民法院受理民事诉讼的范围,依法驳回吉利俱乐部的。[2]而长春亚泰 足球俱乐 部(以下简称长春亚泰)中国足协被驳回的法律依据是“不符合《中华人民共和国行政 诉讼法》规定的受理条件”,[3]即中国足协不能作为行政诉讼的被告。

可见,广州吉利和长春亚泰中国足协选择了不同的诉讼路径。广州吉利中国足协是 通过民事诉讼,这在某种意义上是诉讼策略的体现,因为,在现有的法律规范下,绕开行政 管理的规定而提起名誉权纠纷,不失为一个明智之举。对于长春亚泰而言,却径直提起行政 诉讼,虽然中国足协的处罚决定在事实上也是有损其名誉的。然而,结果却是殊途同归 ,广州市天河区人民法院驳回广州吉利的理由是中国足协的处罚行为是内部行政行为, 而北京市第二中级人民法院驳回长春亚泰的理由是中国足协的处罚行为不是由法律、法 规授权的组织所作的具体行政行为。因而上述法院的裁判思路体现为:中国足协的处罚行为 如果是行政行为,则排除民事诉讼的介入;如果是内部行政行为,则排除行政诉讼的介入。 简言之,如果中国足协的处罚行为是具体行政行为则可以提起行政诉讼。

但是,由此产生的法理问题是:作为社团罚的中国足协的处罚行为,如果其属于国家法范畴 的责任体系,由于其生成机理又直接或间接的根源于国家的暴力体系,那么广州吉利和长春 亚泰孜孜以求的司法介入本是国家权力分立与制衡的应有之义,其法治意义自不待言;如果 社团罚不属于国家法范畴的责任体系,那么试图将其纳入行政诉讼的轨道则无异于缘木求鱼 !然而,“制度――尤其是附属于它们的惩罚――能使人们作出既有承诺能得到切实履行的 可靠约定”,[4]因而,作为足球行业协会的中国足协,由于其是一种组织化的制 度安排, 如果附属于其的社团罚除了国家的暴力支撑之外,还有什么能够使得协会成员的既有承诺得 到切实的履行?

文章从行业协会社团罚生成的角度进行研究,以中国足协为切入点,试图回答这样一个问题 :远离国家暴力体系的社团罚,其生成的逻辑是什么?

2 社团罚生成的权力悖论

2.1 吊诡的行业自治中国足协是中国体育管理体制改革的产物。因而,中国足协承担了许多在传统体制下由体育 行政机关行使的管理职能,其目的在于减少政府机关对体育行业的直接干预,充分发挥行业 管理的作用。例如,根据《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)第31条的规定 :“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协作为全国竞赛的单项 体育协会,具有《体育法》授予的管理职能。一般认为,由于行业协会进行行业管理的权力 来源有三种:一是通过法律授权而取得;二是政府委托的权力;三是通过契约形成的权力。 [5]对于行业协会的第二种权力来源形式,学界一般认为是行政法上的行政委托。 对此,中国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》都有明文规定。对于行业协会的第三种权力来源形式, 其理论基础是社会契约理论。因而,有学者认为行业协会的权力来源是社会权力,其表现形 式则被称为“经济自治权”。[6]

因而,解读《体育法》所授予的中国足协的管理职能的权力性质关键在于如何理解行业协会 的第一种权力来源形式。在行政法学界,一般将其理解为行政授权。有的学者更加明确地认 为:“在我国,行政授权有特定的内涵,指法律法规直接将某些行政职能及行政权授予行政 机关以外的组织行使的法律制度。”[7]因此,有学者认为我国行政法学界的主流 观点认为 行政授权与法律法规授权完全等同,即行政法学中的授权(行政授权)仅指法律法规授权, 而不是行政主体的授权,行政机关只能进行委托而不能授权,而其法律根据是《行政诉讼法 》第25条第4款的规定。[8]这也正是长春亚泰对中国足协作出的14号处理决定提起 行政诉讼 的理由所在,即使《中国足球协会比赛违规违纪处罚办法》第7条列举的14个处罚种类中没 有取消升级资格的规定,从而使得中国足协对长春亚泰取消升级资格的处罚行为超出了法定 授权范围,长春亚泰仍然可以根据《最高人民法院关于执行若 干问题的解释》第20条第3款的规定,对中国足协提起行政诉讼。

虽然行业协会进行行业管理的权力来源形式有三种,但是其性质只有两种,即社会权和行政 权,因为无论是行政授权还是行政委托,其权力性质都是行政权。如果是这样,那么为什么 还要将两种同类性质的权力单列呢?笔者认为,对于行业协会权力来源的不同理解与我国当 前的社会转型有关。我国社会团体在其产生和发展过程中,一方面对国家具有很强的依赖性 ;另一方面国家对社团也需要进行培育、扶持和规范。因而,对于行业协会的第一种权力来 源不能作绝对化的理解,通过“法律的授权”既可能授予行政权,也有可能是对基于社会契 约而形成的社会权力的确认。所以,行业协会的第一种权力来源实际上是行政权和社会权的 混合。可见,中国足协履行《体育法》所授予的管理职能的权力性质无非是行政权抑或社会 权。但是,由此产生这样一个问题:如果行业协会的自治权来源于以下三个方面:一是因契 约而产生的自治权;二是因法律直接授权而产生的自治权;三是因行政授权而产生的自治权 。根据行政法学的一般原理,无论是基于“法律直接授权”产生的行政授权还是基于“行政 授权”产生的行政委托,其最终行使的都还是行政权,并非是行业协会自身的社会权力,那 么根据行政权而进行的行业治理只能称为“他治”而不能称为“自治”!而这可能就是行业 自律的吊诡之处!

所以,笔者认为:行业自治的权源只能是基于契约所形成的社会权力,并且行业协会的社 团罚的权力来源也只能来自于契约所形成的社会权力,否则,社团罚将不复存在,而沦为行 政处罚的代名词!事实上,德国联邦最高法院在阐述(社团罚)的理由也认可了社团罚的权 力性质,“社团有自己独立的处罚权,国家认可这个权力,社员要依章程的规定服从这个权 力”。[9]对此,有学者认为我国社团处罚的权力在性质上既不是单纯的私权力, 也不是单纯的公权力,而是公、私权力的混合。[10]无疑这是可以的,因为国家权 力和社会权力是从 权力的来源进行区分的,而公权和私权是从权力的性质进行区分的,两者并不矛盾。但是就 此认为我国社团罚因其独特的公私权力混合性而与西方的社团罚明显不同,也因公私权力混 合性而使得公权力含量高的社团罚会变异为“变相行政处罚”,[10]则是有待商榷 的。因为 :第一,产生社团罚这种公私权力混合性的现象并不是中国所独有,而是世界范围内普遍存 在的现象,对于这一点,文章的第三部分的行业协会和国家的合作主义利益整合模式将是最 好的证明;第二,社团罚之所以会变异为“变相行政处罚”,不是因为公私权力混合所导致 的,而是因为深入社会各个领域的行业协会在我国正在充当着国家行政权力的触角并侵吞了 本属于行业协会的社会权力,因而这种“变相行政处罚”并非是真正意义上的社团罚,而是 彻头彻尾的行政处罚!

2.2 法律责任的隐语由于法律责任的实质是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制,[11]而国家的这 种纠错机 制是与国家的起源理论密切相关的。关于国家的起源,在西方政治学中有两种代表性的理论 :契约论与掠夺论(或剥削论)。新制度经济学认为,上述“两种理论都是不全面的”,都 不能涵盖历史和现实中的所有国家形式。从理论推演的角度看,国家带有契约和掠夺的双重 属性。因此,新制度经济学倡导国家起源的“暴力潜能”分配论。在它看来,“正是‘暴力 潜能’分配论使两者(契约论和掠夺论)统一起来。”[12]若暴力潜能在公民之间 进行平等 分配,便产生契约性国家;若这样的分配是不平等的,便产生掠夺性(或剥削性)国家。因 为暴力潜能的分配决定了国家的性质,所以国家是一种在暴力方面具有比较优势的组织。而 作为纠错机制的法律责任在某种意义上就是纠正“分配的不平等”,因而,法律责任作为法 律实施的保障机制,其依靠的是国家的“暴力潜能”。也就是说,任何一种法律责任的形态 都直接或间接的根源于国家的暴力机制。毕竟,所谓国家就是这样一种组织,它独揽暴力, 对于一定领域内的一定居民宣称其合法性。这是著名的韦伯派定义。[13]

那么由此产生这样一个权力悖论:行业协会基于社会契约理论而远离国家权力在寻求行业自 治的同时,作为其行使权力方式的社团罚也同样远离了国家的暴力机制,在这种情况下,社 团罚能否像国家法体系下的法律责任一样发挥应有的作用,也就是说社团罚的生成逻辑是什 么?

3 社团罚生成的制度逻辑

3.1 合作主义视野下的行业协会目前,行业协会的利益整合模式主要有两种:一是美国模式,又称“多元主义”模式;一是 日本、德国模式,又称“合作主义”模式。而根据在社会与国家的关系中,谁处于主导地位 ,合作主义又可分为“国家合作主义”和“社会合作主义”,如果社会团体被置于政府的有 效控制下,那么这个国家的国家与社会的关系就是“国家合作主义”,如果社会团体是自治 的,那么这个国家的国家与社会的关系就是“社会合作主义”。

而合作主义的重要特征是:允许利益团体设立一个国家承认的最高代表机构,它在本职能区 域中具有垄断性地位,其他团体不能竞争其地位。[14]因而,对行业协会而言,合 作主义的 实质就是国家通过赋予其相关行业的垄断代表地位以换取它的合作。“国家能够给予的虽然 很少,但这些极少授权的合法身份,使某些团体具备了独有权力,它的公共地位和影响因此 扩大。”而这“独有的权力”显然不是行业协会代表其成员的权力,而是协调和管制的权力 。由此产生这样一个问题,为什么行业协会一旦被授予了合法的垄断地位就会使其获得“独 有的权力”?[14]

3.2 社团罚的理论基础行业协会作为社会团体的一种,受到社团管理体制的约束。当前行业协会管理体制基本处于 社团管理体制的框架之内,即遵守“分级双重管理体制”和“限制竞争原则”。[15]由于行 业协会的生成模式有体制内生成和体制外生成两种模式,因而,对于中国足协这种体制内生 成的行业协会,其垄断地位在目前的社团管理体制下是不成问题的,更何况,其垄断地位的 合法性还有法律的明确规定,例如《体育法》中“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协 会负责管理”的规定,这在《中国足球协会章程》中的体现就是“中国足球协会是中华人民 共和国境内从事足球运动的单位和个人自愿结成的唯一的全国性的非营利性社会团体法人” ,因而,从事体育运动的单位和个人接受管理的途径就是加入该项运动的全国性协会,而“ 唯一”性赋予了中国足协在中国足球行业的垄断性的行业管理地位。对于体制外生成的行业 协会,理论上的结社自由则在“限制竞争原则”的社团管理体制下显得苍白无力!由此可见 ,我国行业协会与政府间的合作主义模式不仅体现在社团政制的理论层面上,而且体现在现 有的法律框架之中。因而,其垄断地位的取得也是合作主义的应有之义。事实上,中世纪行 会尤其是手工行会,在初期是具有显著的民主精神的,但是从开始那一天起,行会也显出了 要求取得特权和封建垄断权的迫切愿望。[16]取得垄断地位实质是为了变相强制会 员加入行业协会,而强制入会一直是格兰特所说的行业体制的“第一规律”。[17]

这是因为根据奥尔森的集体行动理论,“除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或其 他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采 取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[18]而这些“强制或其他某些特殊手段 ”就是奥 尔森所谓的“选择性激励(selective incentives)”,激励之所以必须是“选择性的”, 这样那些不参加为实现集团利益而建立的组织,或者没有以别的方式为实现集团利益作出贡 献的人所受到的待遇与那些参加的人才会有所不同。这些“选择性的激励”既可以是积极的 ,也可以是消极的,就是说,它们既可以通过惩罚那些没有承担集团行动成本的人来进行强 制,或者也可以通过奖励那些为集体利益而出力的人来进行诱导。[18]“共同利益 ”的产出 在某种意义就是公共经济学中公共产品的提供。1954年,萨缪尔森在他的《公共支出的纯理 论》一文中,给出了公共产品的经典定义:消费上具有非竞争性和非排他性。[19] 更确切的 说,集体行动理论上的“共同利益”是指“俱乐部产品”,因为虽然行业协会所提供的公共 产品具有消费的非竞争性,但是却很容易排他。

对于强制入会或变相强制入会的行业协会而言,“强制”的实质就是强制每一个成员为行业 协会所提供的集体物品付款。这在某种意义上类似于国家的税收,因为对于大多数国家来说 ,慈善捐款甚至不是岁入的一个值得一提的来源。需要的是税款,照定义就是强制的付款, [18]但是仅仅依靠强制还是不够的,专门职业者社团则部分依赖巧妙的强制形式、 部分借助 提供非集体来吸引成员。[18]因为,行业协会固然可以设置类似“不许使用 社团设施 ”等类型的消极的选择性激励(社团罚)来排除违规会员,但是即使对于强制入会的行业协 会而言,协会成员仍然有退出的权利,其最坏的结果无非就是从该行业永久退出,而“非集 体”则是积极的选择性激励。

因而,合作主义模式下社会团体垄断地位的合法性为行业协会的强制入会制提供了基础性的 制度安排,而强制入会制一方面抑制了集体行动中机会主义行为;另一方面又为行业协会俱 乐部产品的产出提供了类似于国家税收的成本补偿机制,至于俱乐部产品的排他性则为社团 罚的行使提供了可能性。而积极的选择性激励措施则为社团罚的行使提供了现实性,毕竟, 大棒总是不那么让人愿意接受,而胡萝卜却又是诱人的!而这正是中国足协社团罚生成的逻 辑基础。

4 社团罚生成的合法性

4.1 社团罚的性质社团罚是指为了维持社团的纪律及秩序,社团对社员常须为一定制裁,诸如开除、停权、罚 款、不许使用社团设施等,德文称为Vereinsstrafe(暂译为社团罚或社团制裁)。[2 0]而对于社团罚的性质,学界主要有两种观点:第一,违约金;[20]第二,纪 律罚。[9]笔者认 为,由于社团罚的种类很多,具体行业的社团罚又有很大的区别,将所有的社团罚都归结为 违约金似有不妥,但是用违约金来解释社团罚在某种意义上指出了社团罚的权力实质,因 而对下文论述社团罚的合法性具有较强的理论解释力。而纪律罚则指出了该种责任区别于国 家法体下法律责任的实质,具有一定的科学性,但是在论证社团罚的合法性方面则显得捉襟 见肘。因而,任何分类都是从不同的视角进行观察所得出的结果,其合理性和缺陷往往是共 存的。

4.2 合法性的一般论证德国民法学界对社团罚的合法性有两种观点:一是以弗卢梅为代表的学者认为,单独的社团 处罚措施是不合法的。弗卢梅认为,开除出社团只能视作终止[成员资格]关系;罚款只能 视 作违约金,而名誉处罚则完全是不合法的。而通行的学说则认为,社团处罚措施与违约金不 是一回事,应当予以分别对待。通说提出的理由是习惯法上的承认以及实体上的必要性:社 团作为一个社会群体,必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应。[21]简 言之,社 团罚的合法性在于社会团体的章程对处罚措施予以事先规定,如果没有规定,则不能适用, 这似乎有点“罪刑法定”的意蕴!因而,这就涉及到社会团体对社团罚的设置边界问题,也 就是说,社会团体的章程究竟能够设置什么类型的社团罚?

可能有学者认为社团罚中普遍存在的罚款、开除等处罚类型有可能侵犯了公民的财产权、自 由权等基本权利。生命权、自由权和财产权作为三项最基本的人权,是“人之所以为人的本 质所在”,[22]因而未经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产,各国都以 法律保留 原则对这些基本权利进行保护,而法律保留是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权 利限制制度,该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关(国会或议会)通过 的法律为准。显然,社会团体通过章程规定罚款和开除等社团罚并不符合法律保留原则,那 么其普遍存在的合法根据又是什么?

笔者认为,之所以会认为社团罚中的罚款有侵犯公民财产权的嫌疑在于对罚款性质的误读。 上文关于社团罚的合法性观点中,之所以有学者认为社团罚是违约金;弗卢梅之所以认为单 独的社团处罚措施是不合法的理由也在于罚款仅仅是违约金而已,开除只是终止成员资格关 系。这些观点的隐语是社会团体不过是成员之间基于社会契约的人的联合而已,其法律基础 就是一个民事合同。在德国,虽然通说认为社团罚是纪律罚,从而与违约金有区别,但是, 这是有前提的,这个前提就是“章程通常应当对社团处罚措施作出规定”,[22]而 这也正是 梅迪库斯认为“有鉴于通说提出的这一要求,通说与弗卢梅观点之间的实质差异就不像乍一 看上去那么大了”[22]的原因,因为“章程对社团处罚作出规定”就是将合同的罚 则(社团 罚)规定明确罢了,即社团罚的基础在于成员之间的合同。既然社团罚是来源于成员之间的 合同(章程),那么其实质也就是对违反合同(章程)的处罚,而违反合同的通常处罚措施 就是违约金。所以,社团罚中的罚款就与违约金划等同了。也就是说,社团罚中罚款不过是 违约金的另外一种表现形态,从而也就不存在侵犯或剥夺公民财产权的可能了。

至于社团罚中的开除,虽然是社团罚中最为严厉的一种纪律处罚措施,但对其合法性的质疑 要小得多。即便社会团体的成员被开除,但是并不影响其选择其他职业的自由。更何况国家 对于特种事业,倘因其关系公共的安全与秩序,或因其关系人民的卫生或其他利益,限定须 有特殊资格者始准加入该种事业……,却不得认为违反工作自由的原则。[23]

4.3 中国足协社团罚的特殊性:兼对两则案例的回应上文对社团罚的合法性做了一般性的论证,其实对于中国足协而言,合法性还在于社团罚的 正式性。在制度经济学上,社会团体的章程是区别于外在制度的内在制度,而且是正式化的 内在规则(Formalised internal rules)。这种规则虽然是随经验而出现的,但它们在一 个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内在地创造大量法律,然后由第三 方以有组织的方式在其中间执行法律。这些第三方可以是审判官(澄清规则和阐明可能的惩 罚措施的人)和仲裁人(就解释和惩罚作出有约束力的决策的第三方)。一个行业的自我管 理就是这方面的一个例子。尽管经验也许已经证明足球比赛是以正式化规则为基础的, 但这些规则根本不通过公立法庭来执行。相反,规则的执行要依赖于足球协会,由它来作出 裁决并实施惩罚。这一过程相当正式,却并不依赖于独掌暴力的政府。相反,运动团体依赖 于正式的内在惩罚,如将违规的俱乐部逐出竞赛。因此,由审判员就什么是违反职业标准的 行为作出裁决,能以一种正式化方式维护内在规则。[4]当然,对于中国足协还有 很长的路 要走,因为中国体育业行业自治还有待社团罚规则的进一步正式化。上文两则案例的裁决结 果虽然是正确的,但是这并不能掩饰其裁判理论基础的贫乏。

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