法人制度的基本理论和立法问题探讨（四）

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3.法人的几种特殊权利（1）商事人格权

商事人格权，“是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”[100]此概念的提出，也许对自然人的人格权进行研究更为重要。因为自然人的人格权客体是纯粹的人格利益，与财产权的客体截然不同。但是，随着社会的发展，经济活动已以成为人类社会生活中极为重要的一部分，自然人的某些人格所要保护的客体已经不再是纯粹的人格利益，而是具有财产权性质的经济利益，如著名人物的肖像、姓名、就能产生经济利益，甚至成为其取得经济利益的重要来源，因此很有必要在法律上把这部分有商业价值的人格权加以规范，以扩大财产法客体的领域和人格权内涵。未来民法所确认的人格权不应再限于精神利益，还应包括经济利益。正是因为如此，产生了商事人格权的概念。我们承认法人享有人格权，而且法人的人格权一般都具有财产价值，所以法人的人格权是可以转让的。从一定意义上讲，法人商事人格权是一种最典型的法人人格权。但是，法人商事人格权并不是法人人格权的全部。在大多数情况下，法人的人格权虽然具有财产价值，但因为法人分为多种类型，比如公益性质的财团法人，它们不以营利为目的，但它们的名称、名誉也是一定的经济意义，不过因为它们并不从事商业活动，所以就不能认为这些法人具有商事人格权。从产生的背景来看，商事人格权制度是为了规范人格权在商业活动中的运用，那些有经济价值的权利，并不一定是商事权利。另外，商事人格权也不能与法人的一般人格权相等同。商事人格权的形成是一个归纳思维的结果，就是把现有的、被法律确认了的法人人格权根据其特征，归纳出了商事人格权概念；而对于法人的一般人格权，是演绎推理的结果，即首先通过法律确认法人的一般人格权，然后通过它推导出其他具体的人格权，是一个从抽象到具体的过程。

我们承认商事人格权的意义就在于从另一个角度揭示出人格权的新特点，探讨其特征和基本规则。这是一项具有重要理论和实践意义的研究课题。应该说，法人的大部分的人格权，在一般情况下，都适用商事人格权的规则。

（2）关于法人人权

人权是一个含义丰富而复杂的概念。随着人权理论研究的不断深入，有人认为人权的主体也在发生变化，其表现为人权由过去单纯的个人人权发展为以种族、民族为构成内容的集体人权。那么，法人是否可以享有人权？这是一个非常值得研究的问题。现在，赞同法人享有人权者有之，并列举出如下一些法律作为依据：“最早对人权主体的传统认识带来冲击的立法，是1919年以普奥为主体而建立的‘德意志联邦会议’所制订的宪法。该法首次承认个人之外的其他社会主体享有宪法上的权利，这就是社会组织（Gemei nde）和教会拥有财产权。随后的法兰克福宪法又认可了‘法人及团体’的请愿权”[101]德国的波恩宪法首先确认法人是人权主体。该法第19条第3款规定：“基本权利限于其性质上的可能，也适用于国内法人。”[102]1950年欧洲《欧洲人权公约第一补充议定书》第一条规定：“每个自然人或法人有权和平等享有其财产。”标志着法人与自然人合并作为人权的主体已经得到国际人权法的承认。[103]在实践上，支持者举出如下的例子：美国的宪法第14条修正案第1款的初衷是保护自然人不受州的侵害，但是不久就被扩大适用于法人。1873年最高法院对“屠宰场”案作出判决，把第14修正案解释为保护公司法人不受州的管理的制约。1881年最高法院又对“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案件作出裁决，把14修正案的平等保护适用于公司。截至1939年，最高法院裁决的涉及宪法第14条修正案的平等保护的案件数达到554件，其中426件涉及企业。[104]在日本，《明治宪法》的制订者之一，美浓部达吉在其著作《逐条宪法精义》中说：“有关自然人的规定同样也应当适用于法人，只是兵役、监禁等以肉体的人为前提的规定无法适用于法人。”1946年日本的宪法制订者之一宫泽俊义说：“海潮中有关国民的权利同样适用于法人。”[105]“在今天，日本团体、法人也是享有人权的主体，实际上为不成问题的公论。”[106]

学者还对法人享有人权的原理试图作出解释。“近代人权宣言对团体持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的”[107] “法人作为一种法律上拟制的人格，为了自身的生存和发展，也要求享有自然人所享有的人权，只有将人权的内容赋予法人，法人才能更好的服务于自然人。”[108]

对于哪些法人可以成为人权主体，享有哪些人权，学者也提出观点：“一般来说，作为人权的防范对象和义务主体的公法人是不被视为人权主体的。”而那些有着巨大的力量（甚至与国家匹敌）的私团体，也是人权防范的对象，因此，也不享有人权。另外的，人权所包含的利益只能为自然人享有的时候，法人也就不能成为主体。[109]

反对法人享有人权者有之，认为：“从19世纪80年代起，承认法人为人权主体的法律文件已经不在少数，尽管它的消极影响远较……集体人权轻微，我们也需要对之表达一种谨慎的怀疑。这一理论是那种将权利与人权两概念相互混淆的结果。尽管它宣告了法人人权的重要性，但法人的权利与古典的个人人权之间的区别还是足以让我们坚持上述怀疑。”原因有二，第一，法人人权只是人们所熟知的法人权利的总称，这些权利在法庭上并不以人权的面貌出现，也不产生生存权优先及发展权得到强调时令人担心的政府主义倾向。第二，法人的人权还容易导致损害。因为并不能排除这样一个可能，就是公民的基本权利和法人的基本权利在某个场合发生冲突，如果主张法人的人权就会撼动自然人的人权，难以保护个人人权的至高无上。[110]

我认为，对于法人人权，应该持一个比较谨慎的态度。人权从某个意义上讲，是一个公法上的权利，它从产生到发展的全过程都是围绕自然人的生存与发展进行的，因此它是一个具有极强的伦理特征的权利。虽然现在一些立法文件上规定某些自然人的权利也适用于法人，但是我们应该看到，人权和民法中的一般人格权不同，虽然两者都有权利源泉的功能，可是他们的区别也很明显，人权的核心在于政治权利，防止国家的侵犯，如政治的压迫，种族的灭绝等不人道的行为，除此重要特征就不成其为人权。而一般人格权是一个民事权利，虽然也是保护自然人的生存与发展，但它是在民法的层次上进行的，它是针对其他自然人和社会组织的，它是防止民事主体受到与其处于平等地位的个人和社会组织的侵犯，这是一般人格权的性质所在。我们可以承认法人的一般人格权，但不宜承认法人的人权。其实，对于法人而言，承认了它的一般人格权，基本上就可以保证法人的存续与发展，完成“法人人权”欲发挥的功能。所以，目前我国还没有必要确认法人之人权。

（3）法人环境权

当今社会，环境问题已经成为困扰全球的世界性难题。人类对美好生活环境的渴求在向传统

法学理论提出新的挑战的同时，也催生了环境法的诞生，涌现出一些新的法学概念，其中最为重要的也许就是环境权。 何为环境权？对此概念是见仁见智。大致来讲，有如下一些观点：（1）认为环境权是人权说。因为环境权的概念是从人权的概念中引申出来的，因此环境权的属性就被冠以人权的称呼。[111]（2）人格权说。这种观点在日本学者的观念中比较普遍。环境权的主体是公民，公民享有的财产利益和人格利益受法律保护，对公民环境权利的侵犯往往会造成公民健康的损害，涉及公民的人格利益，因此将环境权定性为人格权。（3）公共财产权说。这种学说是在美国密执安大学萨克斯教授的“环境公共财产论”中提出的。它涉及到了普通法国家的公共信托原则。萨克斯认为，大气、水对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不明智的。由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有公民应当可以自由的利用，公民为了管理他们的共有财产而将其委托给政府，政府与公民从而建立起委托人和受托人的关系，因此，增进一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公权和私权双重性质的新型权利。[113]以上的各种学说从不同方面说明了环境权的特征，虽然有许多差异，但也可以看到他们的共同点，第一，都以自然人作为环境权的主体进行讨论。第二，都是以“环境”为客体，环境权是法律主体对于环境享有的权利。这些权利内容主要以对环境的合理期待、利用、保护、求偿方面的权利。

法人是否可以作为环境权的主体，的确值得探讨。也许有人认为：环境一般指外在于主体之外的客观事物。讨论环境权，都是以自然环境为讨论的对象，只有作为生物体之一的人，才可以受到自然环境的影响。而对于法人来说，虽然法人实在体说已经成为主流学说，但是也得承认，法人是一个制度的产物，它不依赖于自然环境，因此法人不应当享有环境权。但是现实生活中却可以发现如下事例：从事养殖事业的法人因为环境遭到破坏而使养殖生物遭受重大损害，或者法人的生产需要依靠特定的自然环境，一旦环境破坏，则法人的目的就无法达到。对此，我们应该如何解释呢？当法人的存在目的必须依靠某个特定的自然环境时，而该项环境却遭到破坏，法人则无法依其设立目的继续存在，显然，这样的自然环境无疑就成为法人生存的必要条件，这就如同空气对于人类一样重要。所以，法律承认某些类型的法人对于某些特定的环境享有环境权，是很有必要的。当然，不同的法人是否享有环境权及其内容是否相同都应由法律加以规定，而自然人则均享有环境权，且其内容也是相同的。

六、法人设立？终止程序？清算规则1.法人的设立（1）法人的设立方式与成立基础

法人成立均须有法律依据。在我国，各种类型的法人的成立均须遵守民法或商事法律的规定，除此之外，机关法人还须根据国家宪法、国家机关组织法的规定成立，特殊行业的法人还须根据有关特别法成立。法人的设立是法人成立的前提，各国对于法人设立的态度又有所差别。这主要有以下设立方式：1）自由主义。又称放任主义，即国家对于法人的设立不加以任何的干预和限制，法人的设立完全由当事人自由设立。现代各国民法，除瑞士对于政治、宗教、学术、艺术、慈善等非营利法人的设立采自由设立外，已经很少采自由设立主义。2）特许主义。即法人的设立须经专门的法律或国家的特别许可，又分为立法特许主义和行政许可主义。由于特许主义对于法人的设立限制、干预过于严格，因此当前除对于公法人或者某些特定法人的设立采此种主义外，很少有国家对于私法人的设立采此种主义。在我国，机关法人，某些事业单位法人和社会团体法人的设立，原则上应属于特许设立主义。3）许可主义。又称核准主义、批准主义，即法人的设立除了具备法律所规定的条件外，还须经行政主管机关的审核批准。如德国民法对于财团法人、日本民法对于公益法人的设立，均采此主义。我国对于需要办理法人登记的事业单位法人和社会团体法人，其设立就采许可主义。4）准则主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，可遵照该条件自主设立，无需经过行政机关的许可。如德民法对于社团法人、日本民法对于营利法人的设立，即采此主义。5）强制主义。国家为了实现对社会生活某一领域的干预，对于某些特殊事业领域活动的主体，法律规定必须设立一定的法人组织，以便对其实施管理。法人的设立人必须符合法律要求，还须依据法律规定完成设立行为，并符合生效条件，法人才能釜底抽薪法成立。

本文不想对各类法人的成立条件和程序进行详细的讨论。但须指出，因法人的类型不同而成立的基础也不同。社团法人以人为基础，以社员权的行使构成法人意思，形成自律的法人；财团法人以财产为基础，所以无意思机关只能以设立人的设立意思为法人意思，并受执法机关干预较强，形成他律的法人。以此为不同私法人成立要素的分界，社团法人须以订立章程和登记为必要，未订立法人章程和未经法人登记的社团，不得使用法人名称，也不得实施法律行为；财团法人关键须有设立人的捐助行为，其捐助行为是一种单方要式行为，它可以是单独行为，也可以是共同行为，并以设立公益法人为目的，该捐助行为实施后，并经登记，即取得独立的法律人格。

（2）设立中法人的性质及其效力

关于设立中法人的性质，早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。[114]后来从德国的有关学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。然而近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。[115]本文认为，设立中法人具有两个最基本的特征，即目的性和过渡性，为此应认定设立中法人具有与设立行为有关的有限权利能力，以更好地满足社会设立各种法人的需要。

“无权利能力社团说”，实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力。民法上的“无权利能力社团”，通常是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，又未达到特别法上确认中间法人的设立条件，而专以促进会员之间精神互助及身心发展为目的的团体，如校内社团、同业公会、游艺社团等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决形成团体意思，借助代表人而实施行为，且具有团体的一定独立财产，只是不具备法律人格。[116]显然，这些团体与设立中法人存在的意义和价值完全不同，设立中法人要尽最大的努力去获取法律人格，在这一过程中法律必须为促成这一目的的达成而赋予

其一定的“权利能力”，此一权利能力的范围应以完成设立行为并最终获取法律人格为限。仅观无权利能力社团，其团体性特征只需达到组合的目的，而无需人格性的支撑，所以无权利能力社团并不需要法律赋予其独特的权利能力。可见，设立中法人和无权利能力社团对“法律人格”的态度有很大的区别，设立中法人是一个临时性的团体，其目的在于为以后成立的法人服务。而无权利能力社团则是一个相对稳定的组织。 “同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。我们强调设立中法人的“过渡性”，表明设立中法人还只是法人在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的法人便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力并广泛地参与各项民事活动，那么设立前后的法人在法律上势必难于严格区分，由独立财产和独立责任支撑起来的典型法人法律人格制度就会难以成立。

如果说“无权利能力社团说”因对设立中法人过于苛刻（未赋予其丝毫之权利能力）而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中法人过于放纵（赋予其十分广泛之权利能力）而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”，“同一体说”同样不能准确地界定设立中法人的性质。而“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”[117]明确了设立中法人与成立后法人间的严格界限，维护了法人法律人格制度在整个法人制度中的根基地位；另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中法人一定的权利能力，使其参与为法人设立目的所必要的各项民事活动。

讨论设立中法人的法律地位，其中的一个重要意义就在于解决设立中法人与将来成立的法人的法律后果如何承接的问题。对此，学术界并没有达成共识，主要存在三种不同的观点：第一，无因管理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。这一说法不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。一旦设立中法人的概念被立法所确认，设立中法人所做的一切就是法定的义务了。第二，自然人未出生说。又称为同一体说。该说认为设立中法人是即将成立的法人的前身，就好比自然人的胎儿一样。两者之间超越人格的有无，实质上属于同一体。设立中法人已经具备相当于即将成立的法人的构成成员及法人机关的全部或一部分治理结构。并认为设立中法人出现的时候，即将成立的法人组织机构就已经确定了，而且它的人的及物的基础也有相当一部分已经确定下来了。第三，说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所作的一切准备工作就如同一个人。，简言之就是以本人的名义为其对于第三人为独立意思表示，或为本人向第三人受领某一意思表示，而直接使其行为效力归属于本人。显然，该说也不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。

设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。设立中法人所从事的法人设立的必备行为，如发行股份、刊登募股广告等，应当由法人当然承受；对于即将成立的法人所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地等，应当由法人追认后承受，未获追认的由行为人即设立人（发起人）承受。如果设立中法人因某种原因未能完成设立登记而不能成立时，凡有关设立所为的行为以及设立所支出的费用，应当由何人负责和支付呢？以公司为例，某些国家公司仅就股份有限公司有规定：公司不能成立时，发起人关于公司设立所为的行为以及设立所支出的费用，均应负连带责任。设立中法人属于无权利能力社团，如果不能完成设立登记而取得人格，原本应该因为未达到目的而解散，并经过清算而将剩余财产分配给设立人。有的国家公司法为了保护股份有限公司的认股人，仅规定设立中公司机关设立人（发起人）应对公司设立所为的行为及设立所需的费用，承担全部责任，以代替解散及清算。至于认股人则视为与设立中公司的债权人为同一地位，并且可以向公司发起人请求返还其所缴的股款。基于本文持设立中法人的“修正同一体说”，认为法律已经赋予设立人按其意思实施有关设立法人的权利能力，并直接参与其民事活动，所以在法人不能成立时，设立中法人担负的债务和费用应由实施其行为的设立人（发起人）按合伙规则承担个人责任。

nbsp; 2.法人的终止（1）法人终止之特色和立法例

法人的终止，须有法定事由的出现，并须经过解散、清算等一系列法定程序，其主体资格方可消灭。由此可见，法人的终止表现出了严格的法定主义特征。终止的原因和程序均须按照法定要求进行，甚至由法院或主管机关主持进行。其原因有二，一是法人的团体性质决定了其社会影响力较为深远，法人的终止如不审慎进行可能造成社会动荡，因此国家需要对法人这种市场主体的退出机制进行干预；二是法人的终止将导致与其相关的一切法律关系的消灭，为保护第三人信赖利益的需要，须在此程序中严格依照法定要求进行，而不能仅依法人的意思自治为之，否则将会损害老三人的利益。

法人的终止是法人制度中不可或缺的组成部分，各国民法典中都有重要体现，但立法体例上各具特色，内容上也繁简不一。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。从内容上看，包括社团终止的原因，清算人的任务、财产的归属、清算人的损害赔偿义务等一整套强制性法律规定。关于基金会规定了终止事由和财产归属的问题。《瑞士民法典》在法人部分采取了总分制编纂方式。关于法人终止的规定既于法人总则部分有一般性规定，即关于法人解散后财产归属、清算程序的规定，又于分部分规定了社团法人和财团法人各自特殊的解散原因、注销登记等问题。而清算程序由有关特别法加以规定。[118]《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。而对具体类型法人的特殊规则也涵盖在该节中。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式也采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，如解散事由、清算人的职责、财产归属等；分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。[119]

我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。显然，对比其他各国民法典关于法人终止制度的规定，我国民法关于法人的终止事由、清算人的职责与责任、法人的剩余财产归属等法人终止的一般规则尚不完善；各种具体类型法人的特殊规则也较为单薄。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。

（2）法人终止的事由

法人只有满足法定终止事由方可解散。依据大陆法各国民法的规定，一般承认法人的终止事由为：1）章程所规定的终止事由发生，如期限局满或其他解散事由出现；2）破产；3）因违反监督目的而被法院或主管机关撤销或剥夺权利能力；4）法人目的事业达到或不能达到。社团法人的特殊事由为：社员大会决议解散；社员欠缺。[120]财团法人的特殊事由为：因财团危及公共利益或善良风俗的，由主管机关予以解散。

我国民法通则没有对法人的终止事由作出总括性规定，只在“企业法人”一节中规定其终止的原因为：1）依法被撤销；2）解散；3）依法宣告破产；4）其他原因。其中“解散”的具体情形在我国《公司法》得以阐述，表现为：1）公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现；2）股东会决议解散；3）因公司合并或者分立需要解散的。以上关于法人终止事由的规定是有缺欠的，我国民法还应在以下方面有待完善：第一，应在法人制度的总则中增订法人终止的一般事由，使所有法人的终止有法可依，社团法人的特殊终止事由可保留在分则中；其二，法人的终止事由应尽量明确、具体。如我国现行民法以“解散”作为终止事由就过于抽象，不利于社会公众理解，应对其表现形式具体规定；其三，补充社员欠缺作为社团法人终止事由。社员乃是社团组成的基础，社员欠缺当然应为社团解散的事由。我国民法没

有将其作为社团法人的终止事由，显然不妥。同时，考虑到当代公司法发展有逐渐认可“一人公司”存在之趋势，建议以全体社员缺失作为解散事由。 （3）法人终止的程序

1）解散。法人一旦出现终止事由，有关主体即应着手进行解散申报登记。德国民法规定，社团的解散及剥夺权利能力，应在社团登记簿上登记。如果社团因全体成员大会决议或者因社团所定存续期限届满而解散，由董事会进行解散登记；如果社团被主管机关剥夺权利能力而解散，则由主管行政机关进行解散登记。台湾地区民法也有类似规定，但解散事由还须向法院申报。日本民法则更为严格，其规定除破产和设立许可被撤销情形外，其他形式的解散，清算人应将清算人姓名、住所及解散原因、解散年月等向法人主事务所所在地登记机关进行登记，并同时向主管官署申报。解散程序的意义在于拉开法人终止的序幕，使法人的现状及终止原因公诸天下，促使法人停止一切以实现其事业为目的的法律行为。各国民法一般还规定了义务主体主履行以上解散手续的，应承担行政责任。

2）清算。即以结束被解散法人法律关系为目的的程序。清算程序完成后，[121]将标志着法人终止程序的终结，即引起法人的人格消灭。清算可分为破产清算和非破产清算。各国民法典中的法人清算程序是指后者，破产程序因其复杂而一般由特别法加以规制。两者虽在终止原因、程序的组织者、强制性程序上有所区别，但其实质都是对即将终止的法人资产进行清理，使法人的法律关系得以消灭，因此均可称为广义上的清算。清算是法人终止程序中的最为重要的环节（下文将对清算制度进行更为详尽的论述），完善的清算制度将使法人终止对社会的不良影响降低至最低程序，因此各国民法对法人终止中的清算制度规定的最为详尽。

3）注销登记。各国民法一般都规定，登记在册的法人清算后需履行注销登记手续方告终止。我国民法通则也规定：企业法人终止，应当向登记机关注销登记并公告。在这里，特别值得指出的是，法人终止程序中必须要有完备的公示制度。归纳起来，主要包括以下内容：一是解散申报登记，即有关义务主体向登记机关申报法人解散的登记；二是清算人就任申报登记，即关于清算人的姓名、地址及任命的登记；三是清算终结申报登记，即清算人向主管机关或法院申报清算终结的登记。德国民法为保障以上公示制度的公信力，还采取了有力措施，如要求清算人的申报须经过公证人的公证，允许任何人查阅社团登记簿。德国民法在这方面的规定很值得我国借鉴，这些规定有力地保障了与法人利益密切相关的第三人对处于终止程序中法人的知情权，有助于加强社会公众对法人的终止进行监督，防止清算人引发道德风险。而我国民法关于法人终止的公示制度的规定明显不足，应在今后立法中予以加强。

3.法人的清算（1）法人清算之意义

清算程序是具有严格法定主义特征的程序。其主要体现在两个方面：一是程序法定，即清算是法人终止的法定必经程序，法人不经清算不能终止；二是规则法定，各国立法关于清算具体制度的规定属于强行法范畴，不因法人的章程、捐助章程或决议而变更。民法关于法人清算的规定似乎与意思自治的原则背道而驰，实则不然，法人的强制性清算有着深刻的法理价值与实践意义。清算程序的主要内容是法人清偿债务、承担责任，显然这对债权人的合法权益十分重要；而且这一清算程序又不必追索承担独立责任法人的成员责任，因此保障了法人人格的最大独立性。从这个意义上讲，清算程序是法人人格独立性价值体现的重要一环。其实践意义则表现在，清算程序的核心是财产的分配，如果此阶段允许法人意思自治，势必损害法人利益相关者的利益。同时因清算程序是法人承担责任的最后时刻，此程序经过，法人即告消灭，并无继承者承接其责任，依据我国现行法规定，其投资者因“有限责任原则”也不再承担责任。因此通过制定强制性的清算规则有助于保障与法人利益密切相关者的利益。

（2）清算中法人的性质

关于清算中法人的性质，一直是理论界争论颇多的命题。这里所称清算中法人，是指法人解散后至清算终结阶段的主体形式。对其性质有以下四种观点：一是人格消灭说，认为法人一经解散即丧失人格，财产属于法人社员共有；二是清算法人说，认为法人一经解散，人格即归消灭，解散后的法人属于法律为法人清算目的而新设的法人，该清算法人享有对原法人进行清算的权利能力和行为能力；三是拟制存续说，即法人因解散而人格消灭，但法律拟制其至清算终结时止，在清算的必要范围内视为存续；四是同一人格说，主张法人虽经解散，人格并不消灭，必须至清算结束其人格始归消灭，但清算期间其权利能力范围缩减至清算目的范围内。从立法例来看，德国、日本、台湾地区民法采拟制存续说。台湾地区民法第40条第二款规定：法人至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续。德国民法、日本民法也有相同规定。我国学界关于解散后的法人的性质通说是同一人格说。[122]同时，我国学者认为《民法通则》也采纳了该学说。《民法通则》第40条规定：“法人终止，应该进行清算，停止清算范围外的活动。”对此规定采取反解释方法，则得出不经清算，法人不消灭。而我认为，拟制存续说与同一人格说在实践中不会导致不同的结果，即无论拟制也好，同一也罢，法人人格均是持续到清算终结时方告消灭，两学说只是解释的方式有所区别而已。但采同一人格说更易与我国关于法人本质采实在说的理论相协调。需要指出的是，我国《民法通则》第40条的规定容易造成理解上的误解，即可理解为：法人终止后，才开始进行清算。显然，这就背离了立法的初衷和本意。所以，建议我国民法关于清算中法人的性质进行修改，确立更准确、明确的规定。

（3）清算人之选任及其职责

清算人的选任不仅是开始清算程序的前提，而且对清算程序能否公正进行也会产生重大影响。基于清算人身份的特殊重要性，各国民法一般均对清算人的选任及解任制定了具体规则。依据不同的选任方式，有法定清算人、选任清算人和指定清算人。民法理论认为，指定清算人作为一种公职，法人社员不得随意将其解任。除规定清算人的选任规则外，还应制定相应的解任规则。清算人的解任应根据其选任方式的不同，分别由相应的机关实施解任权。清算人解任规则的制定，有利于加强对清算程序的外部监督和内部监督。我国民法通则没有法人清算人的选任和解任的一般规则。但关于企业法人规定了企业法人被撤销、被宣告破产的，主管机关或者人民法院应指定有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。但企业法人非因被撤销和破产原因终止的，清算人如何组成没有规定。尽管我国《公司法》中有关于有限责任公司和股份有限责任公司决定清算人人选的规则，[123]但我认为，这不能替代法人终止制度中的清算人选任的一般规则，因此我国民法还应完善这方面的规定。在清算人的解任规则中，应对法院行使解任权的情形进行具体化的阐述，而非像日本、台湾地区民法典中使用“有必要时”或“有重要事由时”这样模糊的用语，否则可能造成法院滥用自由裁量权或矫枉过正造成不公平的结果。[124]

清算人作为清算中法人的代表及执行机关，主要职责有：1）了结现务。指了结法人解散时已经着手但未完成的事务，即了结法人为实现其事业目的而已开展的事务。但清算中，清算人为了结现务而新发生的交易，属于为实现清算目的而开展的事务，自然不应包括在内。2）收取债权。为了结法人清算之前的各种法律关系，收取到期债权成为清算人的重要职责。对于未到期或条件未成就的债权应如何收取，立法无明文规定。各国实践中的作法一般是以转让或换价的方式收取。如果不能收取，则列入法人剩余财产。[125] 3）清偿债务。是清算人的一项重要职责，它的完成关系到各债权人的切身利益。鉴于此，各国民法制定了严格的清算中债务清偿规则，如公告或通知债权人，债权人于一定期限申报债权，但清算人不得排斥已

知的债权人；清算人对申报期内申报的债权人，应根据法律规定顺序依次清偿其债务；对未列入清算的债权人，只能就未分配财产清偿其债务。而对已分配的剩余财产，其债权人即丧失请求权。清算人如违反法定的债务清偿规则，将对债权人承担赔偿责任。4）移交剩余财产。此问题于下文论述。清算人在执行清算事务时违反法定义务的，要承担相关责任。清算人责任与董事责任不同，董事的责任主要是一种私法上的责任，而清算人的责任主要表现为公法上的责任，兼带私法上的民事责任；另外，董事在执行法人事业时对第三人造成损失的，应由法人承担或法人与董事连带承担责任，而清算人在执行清算事务使第三人受到损失的，将完全由清算人承担民事责任，即特殊的侵权责任。清算的监督机关对清算人违反其法定义务的，还可以依法进行行政惩罚。我国公司法还规定了清算人的刑事责任。 （4）法人清算的监督

清算程序是公权力机关干预性较强的一种法定程序。这种干预不仅表现在立法者制定了有关强制性规则要求清算人遵从；在有些国家法律还专门指定了有关机关担任清算程序的监督机构。如日本民法典第82条规定，法人的解散及清算属法院监督；台湾地区民法典第42条规定，法院可以随时依职权进行监督。其具体监督的内容主要包括：对法人解散的宣告权、对清算人的指定权和解任权，以及对清算事务的检查权和处分权。从法律上规定清算监督机关，有利于加强清算程序的外部监督。我国现行民法制度，除法人被撤销或破产情形由法院主导整个清算进程外，其他场合并无法院或主管机关的任何监督，这非常不利于第三人利益的保护，以至于在实践中时有法人不经清算即告终止，或有清算人隐匿财产逃避债务等情形发生。鉴于此，我国实有必要在未来民法典中规定法人清算的监督机关，以加强对清算程序的监控。

（5）法人剩余财产的归属

清算人在清理完法人的债权债务后，如有剩余财产的需交付给有权获得此财产的人。据各国民法的规定，剩余财产归属人的确定须依据有关原则和顺序：1）指定归属人。即由章程或捐助章程指定或依章程所定方法指定财产归属人。2）决定归属人。章程没有指定时，依社员大会或有关机构决定。当法人为社团法人时，由社员大会决定，如为其他类型法人，则由理事决定。3）法定归属人。依前两种方法仍不能确定归属人时，归属人为公共团体或法人全体成员。德国民法规定，无法确定归属人时，如为社团法人，剩余由全体成员平均分配，否则归属国库。而日本、台湾地区民法规定，不论法人类型，一律归属公共团体，前者归属国库，后者归属于法人所在地地方自治团体。

我国《民法通则》关于法人剩余财产的归属问题未作明文规定，但在《公司法》中规定：公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。因此，可以认为我国社团法人剩余财产的法定归属人为全体社员。但对于因全体社员欠缺而引发的法人终止如何确定归属人？还需进一步明确。同时，其他类型法人终止后的剩余财产归属人在我国民法典中还应补充相应的规定。

注释

[100] 程合红著：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年10月版，第13页。

[101] 徐显明：《人权主体之争引出的几个理论问题》，《中国法学》1992年第5期。

[102] 常健著：《人权的理想？悖论？现实》，四川人民出版社1992年版，第61页。

[103] 曲相霏：《人权主体论》，载于徐显明主编：《人权研究》（第一卷），山东人民出版社，2001年8月，第46页。

[104] 路镜生著：《美国人权政治》，当代世界级出版社，1997年版，第41、241页。

[105] 参见同注103，第46页。

[106] （日）浦部法穗：《基本人权总论》，武树臣译，载于沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学说》（下），四川人民出版社1994年版，第92页。

[107] 同注106.

[108] 同注103，第47页。

[109] 同注103，第47页。

[110] 参见姜峰：《多元世界中的人权观念》，载徐显明主编：《人权研究》（第二卷），山东人民出版社，2002年11月，第16页。

[111] 对该观点的论述，见吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期。作者认为公民环境权是一项独立、基本的人权，它包括公民对环境的使用权、知情权、参与权和受到环境侵犯时请求有关部门保护的权利。但是，该文没有对法人是否具有环境权作出论述。

[112] 参见郑静雯：《析有关环境权的几个基本问题》，载《中国环境管理》2003年第10期。

[113] 参见张世增：《关于在我国立法中确立公民环境权的思考》，载《当代法学》2003年第8期。

[114] 参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148—152页；著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第97—150页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第71—75页。

[115] 同注29，第102—103页。

[116] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第507页。

[117] 范健：《设立中公司及其法律责任研究》，载《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版。

[118] 《瑞士民法典》第58条规定：法人财产的清算程序，依照有关合作社的规定办理。

[119] 台湾地区《民法典》第41条规定：清算之程序，除本通则有规定外，准用股份有限公司清算之规定。

[120] 各国民法一般均认定社员欠缺为社团法人终止的事由，唯对社员欠缺的认定标准态度不一。如德国民法认定社员人数低于法定最低人数为解散事由；日本民法认定社员全体缺亡为解散事由；台湾民法无明文规定，学者间一般认为应作为解散事由；我国《民法通则》无明文规定，理论界也无通说。

[121] 清算的终结通常以清算终结申报或登记为标志，如日本民法83条规定，清算人应向主管官署申报。台湾地区民法第41条规定，清算程序完成时，应由清算人于完结后15日内，向法院申报。

[122] 同注21，第159页。

[123] 我国《公司法》第189、191、192条规定了清算人选任的规则。即公司破产和被责令关闭情形的，有法院或主管机关指定清算人；公司自行解散的，有限责任公司的法定清算人为股东，股份有限责任公司的法定清算人为股东大会确定的人选。

[124] 尽管台湾地区在其《公司法》第323条规定中具体阐述了法院行使解任权的情形，但本文认为在民法典中确认为宜。

[125] 参见著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第122页；黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第141页。

马俊驹