试论劳务派遣制度改革的再思考
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论文摘要 劳务派遣是人力资源市场化的一种新型用工方式，而且随着社会转型与企业改革被越来越受劳动者与用工单位所亲睐。但是因为其在报酬和社会地位上相对于正式用工相差甚远，这种贫富差距的不断扩大，已经引起了社会普遍关注。本文对派遣工最核心的“同工同酬”问题做进一步法律明确，以期探索劳务派遣的科学发展。
论文关键词 立法原意 三性 同工同酬
劳务派遣制度引入之初，是因为国外机构和公司在进入我国之初没有法律上适格的用工主体地位，劳务派遣制度的引入就是为了解决这种国内用工体制刚性不能满足国外机构用工需求的矛盾。但是当时由于市场化程度不高，生产资料与劳动力高度结合，直接雇佣在传统领域顺理成章。因此1995年出台的《中华人民共和国劳动法》除了规定固定期限劳动合同外，没有涉及劳务派遣和非全日制用工等非典型劳动关系。于是存在劳务派遣这种用工方式，却没有相应的法律约束的社会怪象一直到2008年《劳动合同法》的出台才初步有相应的制度约束。
一、 从立法原意看劳务派遣
（一）经济背景下看劳务派遣立法原意
劳务派遣又称员工租赁、劳动力租赁。是指虽劳动者与劳务派遣机构订立劳动合同，但二者不存在用工关系，而由派遣机构将劳动者派遣到需要用工单位，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬并产生劳动合同关系。劳动者是在用工单位的监管理下进行劳动的一种用工形式。
随着市场化程度的不断提高，社会产业转型，也必然存在一些不匹配新用工需求的劳动者，他们自己需要短期内寻找与自己技能相适应的工作，又苦于自己资源的匮乏。需要一个专业化程度高且信息源广的机构来帮助实现人力需求和供应的和谐。同时随着经济发展，社会化分工的明确，弹性工作需求日益增多，也助长了这种临时性用工的发展。
（二）法律背景下看劳务派遣立法原意
劳务派遣最大的特点是雇佣和使用的分离，在劳务派遣三方法律关系中，作为与派遣劳动者订立劳动合同的劳务公司，并没有与劳动者发生实际劳动给付；相反，劳动合同以外的第三人—实际用工单位接受劳动给付，并且对派遣劳工的工作进行监督和管理。在这三方关系中我们可以看到他们三者之间也存在特殊契约关系。相对于普通民法上规定的契约关系，劳务派遣中这种契约关系因劳资双方地位不平等而不得已人为构建的一种更高平台上的契约自由。1995年的《劳动法》就是在国企改革，大量下岗工人背景下出台的。为了缓解下岗压力，短期的劳务派遣兴起也就顺理成章。但是由于缺乏相应法律规制，这种劳资契约极不公平，劳动者没有相应的保障机制，同时由于关系的多重性，对派遣工权益保护的义务往往派遣机构与用工机构相互推诿。为此《劳动合同法》就明确指出我国的劳务派遣立法的主要内容就是划清派遣单位与用工单位的法律义务。
同时也因为劳动关系不仅仅涉及劳资双方，更深层次还涉及到社会稳定的问题。为此《劳动合同法》中将劳务派遣规定到三性内，可探知法律本身的价值选择，以劳动合同用工为基本形式，采用劳务派遣用工满足市场灵活性需求，并把劳务派遣用工控制在一定的范围和数量中，是我国劳务派遣法律制度的设立原旨。
二、从“三性”看劳务派遣
从最早2008年《劳动合同法》制定到2013年《劳动合同法（修正案）》到2014年《劳务派遣暂行条例》，关于“三性”的争议一直众说纷纭。因为2008年制定出被誉为制约劳务派遣三大利器之一的“三性”，从2008年出台后，劳务派遣反而以每年15%的速度增长，2013年《修正案》实施后爆发劳务派遣员工的抗议活动更是将“三性”推上了风口浪尖。
首先，虽然《修正案》对“三性”重新做出了详细的界定，但是因为我们劳务派遣范围之大，比例之高，超出了立法者预期。一旦严格限制必然对劳务派遣行业造成巨大冲击，威胁劳务派遣行业正常发展。而且相对于劳务派遣泛滥的国有单位，势必会导致大多派遣工失去工作，之前还可以享受的垄断利益，稳定工作都失去了。这样名义上对派遣工的保护却侵害了他们既存的利益，与劳务派遣制定初的经济背景下历史使命相矛盾。
其次，从长远分析看严格的界定劳务派遣反而促使用工单位转向业务外包，直接购买劳动者的工作成果。更影响劳动关系的稳定。
再者，“三性”的界定将加大劳务派遣工与正式工的矛盾。“三性”的具体限定，将劳动者限制在低层次，边缘化的岗位上。使派遣工成为低素质、低层次的劳动力的代名词，加深了社会阶层矛盾的对立。
我国劳务派遣的立法本意是保护劳务派遣工的利益，限制劳务派遣的过度膨胀。而且对“三性”的规定，并不是同时满足而是其中之一即可，同时各个企业因性质对工作的划分不一致，这就为企业巧设部门眉目来规避“三性”规定。这种表面上减少劳务派遣，实现立法价值取向的行为，不溯及劳务派遣根源问题的做法，只会带来更深层次的社会问题，根本没有办法实现保护劳务派遣工权益的根本目的。只有找到损害派遣工的根本原因，即同工不同酬，才能真正发挥对派遣工权益的保护。
三、劳务派遣中同工同酬法律研究
当下劳务派遣市场混乱的重要原因之一就是同工不同酬，这就为资方在市场经济下寻求利益最大化提供了可乘之机。为此我们可以先分析同工不同酬现象成因。
首先，立法上对劳务派遣的临时性规定，导致从事临时性岗位的派遣工在两年内至少被派遣四次，如此频繁的变动对派遣工的同工同酬设置了障碍。再次，制度上面对国企存在的大量派遣工同工不统筹，原因之一在正式工有一部分源于其非市场化的“福利”。若想其实现同工同酬，要么增加派遣工收入，要么降低正式工待遇。这两种分别与市场化工资报酬机制和工资的刚性特征相左，客观上向非公有雇主传提了错误信息，滋生了同工不同酬的泛滥。
《修正案》明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”但是由于行业的差异性，和市场自发主导性，《修正案》存在对“同工”及“酬”的概念厘定相对粗话的问题。若是简单的把“同工”认识是“从事同样的工作获得相同的报酬”则违背了《修正案》的立法本意，损害了劳动者的权益。同样对于“酬”是简单的狭义认为仅是工资待遇还是广义的工资待遇外，包括补贴、福利等所有劳动报酬之和，《修正案》没有给出相应的解释。为此有必要以典型案例来进一步解释这二者的具体规定。
案例：西宁市的张某与本地的劳务公司签订劳动合同，约定张某到上海某机械公司工作，自从被派遣后，张某一直是在流水线上负责零件配件的安装，每月工资由劳务公司按期汇到上海，后来张某了解到自己的工资待遇比工友低很多，同样的岗位，工作内容也相同，可是工友适用的是上海市的最低工资标准，而自己适用的是西宁的最低工资标准，认为自己受到了不公平待遇，于是向公司人事部反应，希望能提高工资待遇，适用上海市的最低工资标准，但是机械公司认为，张某是与劳务公司签订的劳动合同，并不是本公司的职工，因此张某的工资只能适用西宁市的最低工资标准而不能适用上海市的最低工资标准。在公司未满足要求的情况下，张某向机械公司所在地劳动仲裁部门申诉，要求机械公司对其适用上海市最低工资标准。
首先同工的认定标准上学者黄程贯就主张根据合同的相对性，劳动关系只存在派遣机构与派遣员工之间，故劳动合同法下第63条规定的，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，只能向雇主主张之，要求与其他派遣员工同工同酬。但是考虑到劳务派遣的特殊结构，是雇佣与使用的分离，正如案例所指派遣员工可能来自地域的派遣机构，也可能同一机构的派遣员工被派遣到不同地域，因为地方发展水平，和企业的经济实力不一至，向派遣机构主张同工同酬的权利不仅缺乏科学性，也违背了按劳分配的原则，不利于劳动者的劳动积极性，所以应当将同工同酬的权利限定在同一用工单位的同类岗位上。
其次，用工形势本来就是岗位性的概念，企业根据市场变化对不同的岗位存在不同需求，对具体的用工方式也随着市场的变动不断发生转移。即使这次的《修正案》对“三性”做出了具体规定，实质上就是对岗位标准的明确来抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。对“同工”岗位的认定，不能仅从岗位名称上判断，有时候用工单位通过分设不同名称的岗位但实质工作内容相同来逃避同工同酬的义务。为此对同工同酬的认定既要依据岗位的内容和性质还要依据岗位的难易程度、所需职业技能、责任大小所作的划分，包括职级、职等的划分。只有当派遣工与正式工从事的岗位满足上述的“同一职系、职组、职门，和职级或职等上的相同”这样的条件时，正式工才可以被视为派遣工实现同工同酬的参考对象。在此案例中法院就依据上海对特殊劳动关系的认定，张某与工友工作实质相当，企业因劳动者身份的差异制定了双重薪酬标准，这样的劳动报酬分配标准必然导致了同工不同酬的违法状态，故法院判决对张某适用与工友相当的上海最低工资标准。
再者，对于“酬”当下国内有两种观点。第一种观点是对“酬”做扩张解释。这其中又分为两种，一种从管理学角度认为“酬”既包括劳动报酬，也包括劳动福利和社会保险。一种认为对“酬”做适当扩大解释，认为除劳动报酬外，仅包括劳动福利，不宜包括社会保险。第二种观点依据《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》认为对“酬”应限制解释，仅包括工资。在此我倾向于王全兴教授的看法，因为派遣工与正式工的社会保险不仅分属不同机构来缴纳，而且在异地劳务派遣中社会保险的缴费地和待遇享受地也可能不同，这种情形很难通过劳动报酬制度得以解决。因为在“同工”方面，我们确定了以“同类岗位”为参照条件，所以在“酬”应当以“实行相同的劳动报酬分配方法”，即不能像上熟案例所指的双重薪酬标准。我们必须在分配上采取一视同仁的报酬原则，同时对不同劳动者细化具体而相同的计量方法。同时也要清楚看到，不能机械认识到只要派遣工与正式工实行了相同的报酬标准，就应当支付相同的报酬。我们也要看到在人力资源市场配置中，一些劳动者因为自己的年功因素、资历、经验等因素，因为自己劳动价值充分体现的不同产生的报酬差异，就不构成同工不同酬。
劳务派遣的规制如今已经成为一个热门又紧迫的问题，但是它做为现代市场经济下企业一种灵活用工方式已慢慢被大家所熟知。我们当下的劳务派遣还存在许多问题，而且笔者认为过多的通过公权干预的手段来规制已经处于爆发层面的劳务派遣问题并不是一条最优的方式。因为成熟的市场经济下是尽量避免公权的干预，而且而且优胜劣汰的弹性机制是各类企业须臾不可缺少的机制。我们应该深思劳务派遣混乱背后真正的原因——同工同酬，而不是一味的相信市场解决不行，就动用公权力解决一切。