简论外国投资者收购境内上市公司
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摘要：外国投资者收购境内上市公司已经成为外资进入中国以及中国利用外资的重要途径之一。随着中国加入WTO后对外开放的进一步加快及相关法律法规的出台，外资收购上市公司再度成为外资并购中的热点，因此，有必要结合最新颁布的法律法规，分析外资收购境内上市公司的确切法律含义和主要途径。
关键词：外国投资者；收购；上市公司
中图分类号：D922．291 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2007）12－0121－02
随着我国社会主义市场经济发展的逐步成熟，我国参与到经济全球化的广度和深度都在逐渐增加，外资并购作为一种重要的外资利用途径在中国方兴未艾，立法和行政机关在现实需求之下逐步出台了大量的相关法律法规。被收购公司在境内、境外同时上市的，收购人除应当遵守中国法律法规外，还应当遵守境外上市地的相关规定。
一、外国投资者收购境内上市公司的含义
外资收购上市公司属于外资并购境内企业的范畴，首先要符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》的要求，但作为一种专门的制度，又有其特定的含义。
1．外国投资者的含义。并购境内企业的情形下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对外国投资者的主体资格做出区分，外国投资者可以是法人，也可以是自然人。但就收购境内上市公司而言，外国投资者必须是境外法人或其他组织。根据《上市公司收购管理办法》规定，在协议收购的途径下，收购人进行上市公司的收购，应当向中国证监会提交中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件，境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，还应当提交财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见以及收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。如果一个外国自然人想直接协议收购境内上市公司，显然在法律程序上是不可行的。根据《上市公司收购管理办法》规定，自然人可以对上市公司进行要约收购，但此时的收购人限定为中国公民。
实际上，由于中国法律对外资进入证券市场的限制，外国资金只能通过QFII进入中国股市。①我国QFII制度所涉及的核心监管内容主要包括四个方面：一是市场准入的管理，主要是对合格机构投资者的资格认定和投资范围限制；二是QFII资产的管理，主要涉及对机构投资者的资金流动、账户管理；三是证券交易的管理，主要对投资额度、投资品种、证券账户活动实行一定的监控；四是证券的外汇管理，包括外汇的汇入与汇出监控、汇总管理和售汇、收付汇结算的管理。可以说，中国政府对外资进入证券市场是层层设防。
在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，外国投资者只能是依法设立、经营的外国法人或其他组织。
2．收购的含义。外国投资者收购境内上市公司属于广义上的外资并购境内企业范畴，但并购和收购的完成标准却是不同的。学术界对于收购企业的一般观点是，购买该企业的股份或资产，从而获得该企业控制权。②根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》关于并购的定义，可以看出在中国法律下，并购并不必然意味着取得控制权。但就外国投资者收购境内上市公司而言，收购意味着必须取得控制权。《上市公司收购管理办法》规定，收购人可以通过取得股份的途径成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述途径取得上市公司控制权。完成收购，即意味着取得上市公司控制权，什么是拥有控制权，该办法有明确标准。
在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，要完成对上市公司的收购，除满足上述条件外，首次投资完成后取得的股份比例不低于被收购公司已发行股份的10％。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10％，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续，既然该上市公司被注销了外商投资企业资格，那么自然不能被归在外资并购境内企业之列，更不能算是外资收购上市公司了。
二、外国投资者收购境内上市公司的途径
所谓股份收购，指收购人通过取得股份的途径成为一个上市公司的控股股东。股份收购分为直接收购和间接收购两种。
1．直接收购。所谓直接收购，指外国投资者购买目标上市公司股份，直接成为该公司股东，并获得控制权。主要分为以下五种类型：
（1）收购流通股。收购人直接在证券交易市场购进流通股份，主要有一系列的权益披露义务。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。①拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5％，应当进行报告和公告。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20％但未超过30％的，应当编制详细权益变动报告书。
（2）要约收购。所谓要约收购，指向该上市公司所有股东发出收购其股份的要约。可以分为主动要约收购和强制要约收购。以要约途径收购一个上市公司股份的，其预定收购的股份比例均不得低于该上市公司已发行股份的5％。
所谓主动要约收购，指投资者自愿选择以要约途径收购上市公司股份，向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（全面要约），或向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（部分要约）。
所谓强制要约收购，指通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续增持股份的，应当采取要约途径进行，发出全面要约或部分要约。
在价款支付上，一般而言，收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法途径支付收购上市公司的价款。收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的途径和程序安排。收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。
（3）协议收购。协议收购指作为特定主体的买卖双方间签订协议转让上市公司股份，使买方（收购人）取得上市公司控制权。
以协议途径在一个上市公司中拥有权益的股份达到或超过该公司已发行股份的5％，但未超过30％的，按照收购一般流通股的办法办理。收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续进行收购的，超过30％的部分应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约，除非收购人符合可以向中国证监会申请免除发出要约的特殊情形。以协议途径进行上市公司收购的，在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1／3；被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易。
在价款支付上，与要约收购有所不同，协议收购须以现金支付。
（4）换股收购。在以股份作为收购价款支付途径时，这种收购就转变成换股收购。对于这种收购途径，《关于外国投资者并购境内企业的规定》专列第四章（第27―38条）予以规制。
外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。以股权并购境内公司应报送商务部审批。
（5）定向发行新股。在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，投资者进行战略投资还可通过定向发行新股的途径取得上市公司A股股份。除此之外，应该不允许外资以定向发行新股途径收购境内上市公司。
2．间接收购。所谓间接收购，指外国投资者通过控股或参股目标上市公司的母公司或控股公司，从而间接控制该上市公司。在间接收购途径下，收购人不直接成为上市公司股东。
收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5％未超过30％的，应当按照收购流通股的办法办理交易事务。收购人拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30％的，应当向该公司所有股东发出全面要约；收购人预计无法在事实发生之日起30日内发出全面要约的，应当在前述30日内促使其控制的股东将所持有的上市公司股份减持至30％或者30％以下，并自减持之日起2个工作日内予以公告；其后收购人或者其控制的股东拟继续增持的，应当采取要约途径。投资者通过投资关系取得对上市公司股东的控制权，而受其支配的上市公司股东所持股份达到规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的，应当履行报告、公告义务。