论卧底侦查程序法原则
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（山东工商学院政法学院，山东烟台264005）
摘要：运用理论分析、比较的方法将法治国的一些重大原则运用于卧底侦查，试图实现对卧底侦查的程序性控制。分析认为，法律保留原则、比例原则、最后手段原则、对付重大犯罪原则、司法令状原则及个案正义原则可从事前、事中与事后角度实现对卧底侦查的静态与动态的双重控制。
关键词：卧底侦查；法律保留原则；比例原则；司法令状原则；个案正义原则
中图分类号：DF793.2文献标志码：A文章编号：16716248(2012)01007307
卧底侦查是一项由国家主导的侦查行为，具有极强的侵权可能性。在重视实体结果的传统侦查观念影响下，卧底侦查的秘密性会使侦查机关将此侦查方法运用到极致。公权力的内在扩张性，需要外在的程序予以制约。为平衡惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的，有必要设置具有可行性的程序法原则来规制卧底侦查行为，以防一味追求刑事追诉的有效性而滥用卧底侦查手段。马克斯·韦伯曾指出：“从法学上讲,一种现代的法是由‘法的原则’组成的,也就是说,由抽象的准则组成的,准则的内容是一定的事实应该带来一定的法律后果。正如在所有的制度里那样,最通行的划分‘法的原则’,可以分为‘命令的’、‘禁止的’和‘允许的’等法律原则,个人命令、或者禁止或者允许别的人作某事的主观的权利,就是渊源于这些法的原则。”［1］法律原则不但可以起到控权的作用，还是公民权利的源泉，是卧底侦查获得正当品性的重要保障。
一、法律保留原则:法治化的
基本要求(一)法律保留原则
法律保留原则是19世纪末德国行政法学者奥托·迈耶在其撰写的《法国行政法原理》一书中首次提出的概念［2］。法律保留原则旨在限制行政机关权力，保护民众的基本权利。该原则虽然是行政法原则，但在世界主要法治国家，其影响已经远远超出了行政法的领域。目前大陆法系国家的刑事诉讼法大都规定：司法机关对公民采取羁押、搜查等强制性措施时必须有明确的法律依据，即由立法机关以成文法的形式对强制性措施的种类、条件和具体程序做出明文规定。这被称为“法律保留”原则［3］。
依法治国的本质是保障人权。法律的基本特征在于公开性、一般性和可预见性，这有助于提高侦查的可预测性、可测量性与可信赖性，确保犯罪嫌疑人之人权不受侦查权的侵犯。与法律相对的是内部规定，它只对内部有约束力，具有非公开性、特殊性与不可预测性之特点，它极不利于保障犯罪嫌疑人之人权。根据法律保留原则，司法行为对人之基本权利的“侵犯”只能依照制定法的授权，不能依据非成文法或一般意义上的正义观念。美国联邦的判决亦认为，法律保留原则虽在宪法上并无明文规定，但其源自于基本法第20条第3项法治国原则。其认为，法律保留乃要求行政机关于法律规定下行为，凡干预人民之自由权利，必须以法律定之，此亦为法治国之要求，因此，其源自于法治国原则应毫无疑问［4］。
(二)法律保留原则在卧底侦查中的体现
在现代法治国家中，无论是个体权利还是国家机关之权力都不是绝对的。特别是国家权力行为必须被有所节制，以防止其以维护国家安全、社会秩序之名义而被滥用。侦查领域的法律保留原则，本质上是通过强制侦查法定原则来实现的。所谓强制侦查法定原则是指侦查机关实施干预或侵害人民基本权利的侦查行为时，必须有法律的明文规定与具体授权，需要法律明确规定实体要件与程序要件。从法律监督观点来看，法律保留原则是通过立法的方式保障人民基本权利与实现卧底侦查程序的顺利进行。立法授权侦查机关在法定范围内实施特定的方法从事卧底侦查所必要的行为，以此形成平衡国家权力与公民权利的必要机制。
“卧底侦查所采取的措施与活动方式，对于人民法益侵害的严重性，并不亚于强制处分之实施；更有甚者，卧底侦查中所可能实施的必要侦查行为，有可能超过剥夺自由之层次，而侵犯刑法保护法益所涵摄的范围，而此部分之权利侵害行为，须要借助法律保留予以制度化监督，自不待言。”［5］现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称现行《刑事诉讼法》）没有明确规定卧底侦查。公安部制定的《刑事特情规则》间接涉及卧底侦查措施。《刑事特情规则》属于行政机关的内部规定，缺乏公开性、一般性、可预测性等法律的基本要求，明显违背了法律保留原则。卧底侦查作为一种特殊的侦查方法，主要由公安机关来行使，从规制权力与保护权利角度来看，应由成文立法明确规定之。将侦查机关的内部依据或者行政命令作为卧底侦查的依据，难以实现控权与保障人权的目的。坚持卧底侦查的法律保留原则是依法治国的基本要求，有利于打破目前国内卧底侦查立法空白的尴尬局面。
二、比例原则：实质标准的控制(一)比例原则的传承与超越
比例原则虽是德国行政法学首创的基本行政法原则，但是它的渊源可以追溯到雅典的梭伦时期。雅典的立法者梭伦早已对限度和过度的思想给予了高度的重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模［6］。德国行政法学鼻祖奥托·迈耶曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。中国台湾地区著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色,可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条例’，当不为过。”［7］德国学者耶律纳克在1913年出版的《法律、法律适用及目的性衡量》巨著中，对警察权的行使提出的几项原则包括：不可以有侵害性、过度性和不可以违反妥当性(目的性)等。以后比例原则开始向行政法、宪法等公法领域扩张。德国联邦认为，比例原则是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。每个人权的本质都可包括这个内在的原则，是一个法秩序的最根本原则，是法治国家原则由自身产生的最高规范［8］。
在刑事侦查领域，比例原则的运用更应得到加强，因为刑事侦查事关当事人的重大合法权益，最易发生国家权力恣意侵犯公民权利的现象，需要对国家权力和公民权利进行有比例的平衡。在日本，比例原则被作为实施警察权必须遵守的3项原则之一：“警察比例原则、警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。其条件和状态与秩序违反行为产生的障碍应成比例。上述原则对普通警察活动均适用，在与犯罪有关的行政警察活动以及司法警察活动中，人们要求尤应慎重使用这些原则。”［9］陈兴良教授在谈到警察权时也将比例原则作为警察权的行使必须遵守的四大原则之一［10］。