试论知识产权许可中滥用市场支配力行为在反垄断法中的规制
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摘 要：对于知识产权和反垄断法的关系，如今普遍的共识是二者共享相互促进、共享效率价值目标，而非早期所认为的二者处于对立的关系。而知识产权许可行为是否因许可标的为知识产权而获得反垄断法的豁免亦或者格外从严的审查受到关注。本文试从知识产权许可角度对垄断过程中滥用市场支配力行为的立法规制进行论证。
关键字：知识产权；反垄断法；滥用市场支配力
一 知识产权许可中滥用市场支配力行为概述
（一）知识产权许可行为中的三类市场界定
知识产权许可是指知识产权人将特定技术允许被许可人使用从而制造、销售某类产品。从反垄断法的角度讲，许可行为可能产生对竞争和创新的影响可能发生在该许可技术的技术市场，或者该类产品的产品市场领域内。由于知识产权与反垄断法将创新作为共享价值，反垄断法对知识产权许可行为的规制亦以促进创新作为基本政策目标。因此，在知识产权许可中的市场要分别考察产品市场、技术市场和创新市场三个方面。第一，产品市场。在知识产权许可在产品市场中，其界定与其他反垄断法领域的产品市场的界定相同--可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者；第二，技术市场。技术市场是指当被许可的技术可以从包含该技术的产品独立出来时所形成的许可市场。第三，创新市场。创新市场与研发活动密切相关，只有在从事相关研发的能力与特定公司的特点资产或禀赋相联系时，才需要考虑许可行为对创新市场的竞争性影响。
（二）反垄断法中的滥用市场支配力行为
反垄断法中规制的滥用市场支配力行为主要是指某种市场支配地位主体滥用其优势，排除、限制及损害竞争的行为。市场支配地位主要是通过经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位来进行判断。
（三）知识产权许可中滥用市场支配地位的行为界定
知识产权许可中的支配地位滥用行为大致分为四类：搭售、拒绝许可、价格歧视条款、效力质疑条款四类。
1知识产权许可中的搭售行为
搭售是指销售商在购买方购买其所需商品时，要求其购买不需要的商品或服务。在反垄断法中，严格意义上的搭售是指卖方与购买者签订合同时，强迫购买方购买从性质上或者交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。知识产权许可中的搭售是指许可方在许可知识产权时，强制被许可方购买、接受或使用其他知识产权、服务或产品。在知识产权许可中，搭售是一种常见的现象。
2 单方拒绝许可知识产权
在反垄断法中，拒绝交易行为一般分联合抵制行为和单方拒绝交易。在知识产权许可中，同样可能出现拒绝交易的情形称为知识产权拒绝许可。知识产权的基本特征是其专有性，因此知识产权人可以从他人处获得使用费，作为被授权人实施知识产权的对价。同样是基于知识产权的专有性，知识产权人也可以拒绝将自己的专有权利许可给他人使用、实施。无论是许可他人使用还是拒绝，从知识产权的本质而言，都是权利人行使权利的体现。对知识产权的拒绝许可尤其反映了知识产权的排他性与专有性。
3 知识产权许可中的价格歧视条款
价格歧视就是价格方面的差别待遇。在知识产权许可中的价格歧视行为通常表现为歧视性费率的问题，①即对同一项技术许可向不同的被许可人收取不同的使用费。这一类许可行为除了具备价格歧视的普遍性外，还有着一些独有的特点。
第一，知识产权的保护对价格歧视的实现较其他商品有利。第二，知识产权的价格歧视与搭售、拒绝许可等有着密切联系②第三，知识产权的价格歧视在成本分析上有特殊性。第四，知识产权许可协议中复杂的许可条款使得比较"相同商品"非常困难。
4知识产权许可中不质疑条款
该条款是指在技术许可协议中，许可人利用自身的优势地位，常常要求被许可人承诺不对许可技术的有效性提出怀疑，更不允许被许可人通过诉讼或其他程序来引起对许可技术有效性的审查，否则被许可人承担相应的违约责任。除了在许可协议中可能出现不得质疑条款外，实践中还有其他形式即在和解协议中，当事人之间也可能约定相互不对对方的知识产权有效性提出质疑，其主要目的是为了排除他方知识产权的阻挡。
二 知识产权许可中滥用市场支配地位的行为的欧盟相关立法
1知识产权许可中的搭售行为
美国对于搭售的反垄断法规制集中体现在《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条。《谢尔曼法》第1条是关于限制竞争行为合同或共同行为的原则规定。而《克莱顿法》第3条对搭售行为进行了明确规定。欧盟关于搭售的反垄断法规制主要体现在《罗马条约》第81、82条规定了对于支配企业滥用的规制。
2单方拒绝许可知识产权
对于知识产权许可中的单方拒绝交易，美国司法机构创建了一系列相矛盾的案例，从知识产权绝对豁免于反垄断法到进行"基础设施理论"的检验。对于知识产权拒绝许可美国司法尚未形成统一的看法，但对知识产权的偏爱占据了有利地位。欧盟对于知识产权拒绝许可的反垄断法规制主要依据《罗马条约》第82条规定：一个或更多的企业，滥用其在共同市场上，或在其重大部分的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。
3知识产权许可中的价格歧视条款
美国反垄断法关于价格歧视行为主要体现在具体规定价格歧视条款的《克莱顿法》与《罗宾逊-帕特曼法》和一般性规制《谢尔曼法》。《克莱顿法》2条包含了禁止价格歧视的规定。随后的《罗宾逊-帕特曼法》也有类似的规定。
4知识产权许可中不质疑条款
美国对不质疑条款的反垄断法规制并无具体的立法渊源，包括在1995年《知识产权许可中的反垄断指南》中也没有明确提出禁止，而是通过一系列司法实践来进行规制。欧共体772/2004号规章中，对知识产权许可中不质疑限制的规定与240/96规章基本相同。该规章规定的不能豁免的"排除限制"条款第5条1（c）款规定："直接或间接地要求被许可人，不得对许可人在共同市场上持有的知识产权的有效性提出质疑。但可以规定，如果被许可人对许可技术的有效性提出质疑时，技术转让协议终止。"
三 知识产权许可中滥用市场支配地位的行为的反垄断法分析
1知识产权许可中的搭售行为的构成要件
对于搭售的反垄断规制主要有两个理由：一则其侵犯购买者的选择权，二则通过搭售，垄断企业以垄断杠杆的方式将市场支配力不当地延伸到了搭卖品市场，从而限制了该市场的竞争。对于知识产权许可中搭售的规制，还因为知识产权人利用知识产权在相关产品或服务市场上的排他性对被搭售产品或服务市场实施了竞争限制。基于以上对搭售的分析，对知识产权许可中的搭售行为施以反垄断法上的制裁时，该行为必须符合以下条件：第一，行为人具有支配地位。第二，搭卖品与结卖品是相互独立的产品。第三，对竞争产生了消极影响。第四，没有合理的抗辩理由。③
2 知识产权拒绝许可构成滥用的构成要件
第一，拒绝许可行为的主体具备垄断地位。④本文认为，由于要求强制许可在一定程度上确实对知识产权排他性的削弱，只对具有支配地位的企业课以该项义务，是对支配企业市场支配力的有效制衡。
第二，作为许可标的知识产权的必不可少性。在知识产权许可中，判断拒绝许可的知识产权是否是必不可少的，可遵循以下思路：首先，该知识产权是否被包含在行业标准或被认为是行业的关键设施。如果一项知识产权被包含在行业技术标准中或被认为是关键设施，在存在网络效应的行业，该知识产权往往是进入该行业所必不可少的。其次，对不同类型的知识产权的必不可少性分别论证。由于知识产权法对不同类别的知识产权提供的法律保护强度不一，在知识产权的确造成了经济垄断力的情形下，其拒绝许可造成的反竞争效果亦有不同，从而规制的严格程度亦有区别。
第三，拒绝没有合理的理由。探询拒绝许可的合理理由实际上是对美国谢尔曼法第2条垄断意图的反向借鉴。
3知识产权许可中的价格歧视条款
价格歧视条款可能成为垄断企业滥用优势地位排斥竞争者，树立高进入障碍的手段。一般而言，价格歧视作为企业的市场策略，必须是在具有优势地位的市场上实行才能成功即价格歧视只有在企业拥有优势地位时才有意义。在知识产权人拥有优势地位时实行价格歧视政策，与其他领域的价格歧视行为一样，对竞争的危害主要体现为初级损害和次级损害两种。初级损害是指有优势地位的行为人通过歧视政策来排斥竞争者的进入或竞争行为的情形，损害了公平竞争的环境。次级损害是指因上游企业采取价格歧视，对下游企业公平竞争的环境造成的损害。在知识产权领域，由于技术的连续性和相关关联性，在某一产业拥有领先技术的许可人往往会导致通过扶植某一被许可人（下游企业），来扩大被许可人的市场地位，而被许可人市场地位的扩大反过来又保证了许可技术在市场上的垄断地位。
4知识产权许可中不质疑条款
知识产权许可中的不质疑限制，会妨碍被许可人行使质疑被许可的知识产权的行为，从而造成本属于公共财产的智力成果被私人独占，造成社会过重负担，对消费者福利也是损失，这一限制仅仅对许可人有利，一般不会产生有利于提高效率的积极效果。但是同时也要防止被许可人滥用质疑权利所导致的对技术扩散的阻碍。
四 我国的立法建议
1知识产权许可中的搭售行为
针对我国的具体情况，应特别关注以搭售的形式排斥我国相关产业的竞争，尤其是国内同行业的竞争的情形。因为无论搭售会否带来效率的提高，一旦搭售行为消除了国内该行业的竞争，任何抗辩理由均不能抵消没有竞争所带来的社会不利后果。如果发达国家的知识产权人利用许可中的搭售，滥用知识产权优势地位排斥我国民族工业，甚至阻碍我国相关产业的自主发展，则我国始终不能摆脱技术引进国的被动局面，不利于国民经济健康持续的发展。
2单方拒绝许可知识产权
对知识产权拒绝许可的反垄断法规制，我国可以在基本立场及具体运用上进行如下分析：
第一，基本立场。我国对知识产权许可的反垄断法规制应采取严格主义立场，即在反垄断法实施后，强化反垄断法执行机构对拒绝许可行为的审查与规制，有力地遏制跨国公司利用知识产权策略来垄断市场，获取垄断利润。在对知识产权拒绝许可的反垄断执法中，应以维护市场的开放性和公平竞争为直接目标，以消费者福利的增加为最终的价值取向。第二，可以对不同类型的知识产权进行相应的反垄断法规制强度。不同类型的知识产权所提供的不同范围、强度的保护是衡量某一知识产权滥用对竞争造成的消极影响的重要考虑因素，从而确定相应的反垄断法介入的程度。如专利和传统版权比较，对于专利，知识产权法提供了最强的保护。第三，新经济产业中的知识产权拒绝许可的规制应更为严格。对软件版权及商业秘密实施严格保护有其正当性，是对开发者研发成本的必要回报，但同时实施反垄断法规制时应以保持市场的开放型为基本目标，具体而言，即为保持成为标准的计算机软件的开放性，尤其是系统软件⑤。
3知识产权许可中的价格歧视条款
对于知识产权许可中的价格歧视行为进行反垄断法规制，本文建议在符合下述条件的情形下，应视为优势地位的滥用而受到反垄断法的禁止及损害赔偿：其一，许可人拥有优势地位；其二，具有主观上通过实施差别价格迫使竞争对手退出竞争市场的故意；其三，行为本身有限制竞争的可能或者已经实质性的对竞争造成了损害。
4知识产权许可中不质疑条款
在实践中，我国企业在知识产权许可中一般处于被许可人的地位，许可协议中的效力质疑限制会损害被许可人的利益，更重要的是增加我国企业的技术成本，妨碍技术创新，最终损害我国的整体社会利益，当然也包括消费者福利。因此，我们应当借鉴其他国家的做法，严格限制许可协议中的不质疑限制条款。首先，当许可标的为专利时，可考虑将这一行为定为本身违法。其次，不宜明确规定当被许可人对许可技术标的效力提出质疑时许可人解除合同的条款的效力。最后，对于专有技术的不质疑条款，可予以支持。因为正如欧盟所指出的，专有技术一般属于商业秘密，规定不质疑条款有利于保护许可人的利益，否则一旦赋予被许可人质疑的权利，则该技术秘密往往被公开，从而对许可人造成无法挽回的损失，所以，为了防止在这种顾虑下许可人拒绝对外许可，对于专有技术的不质疑条款，一般可认为为本身合法。
注释：
①王先林.《WTO竞争政策与中国反垄断法立法》.北京大学出版社，2005
②朱谢群.《软件知识产权保护模式的比较》.知识产权，2005，53（4）：15
③孔祥俊.《反垄断法原理》.中国法制出版社，2001
④罗静.《知识产权许可的反垄断立法规制》
⑤王万山.《软件供给反垄断规制研究》.中国工业经济，2004，67（5）：80.
作者简介：焦萍（1989-）女，河南鹤壁人，中南财经政法大学知识产权学院2011级硕士研究生。