涉外侵权案件中最密切联系原则

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。[摘要]法律选择理论是冲突法中的核心理论问题，最密切联系原则是在法律选择理论发展演变过程中逐渐形成的各国普遍接受的法律选择理论。本文从法理学角度探讨了在涉外侵权案件中确立的最密切联系原则，揭示了其产生的历史背景，并阐明其基本含义。

[关键词]最密切联系原则；侵权行为地法；侵权行为自体法；法官自由裁量权

众所周知，二战以后，随着现代经济的发展和科技的进步，在美国产生的法律冲突比任何国家都多。面对纷繁复杂的关于法律冲突的判例实践，同时，由于二战后在美国出现的实用主义的哲学思潮的影响，许多国际私法学者对传统的解决法律冲突的理论和方法进行了猛烈的抨击，提出了许多新的解决法律冲突的理论。这就是美国在二十世纪六十年代兴起的冲突法革命，在国际私法的发展史上具有重要的历史意义。对美国冲突法的理论和实践最有影响、也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员编纂的《第二次冲突法重述》，其中提出了最密切联系原则。最密切联系原则是美国冲突法革命的重要成果，它综合了当时美国国际私法学者提出的各种新理论，成为当代解决法律冲突的最重要的法律选择方法。最密切联系原则适用于合同、侵权等很多领域，本文主要探讨涉外侵权领域的最密切联系原则。

一、最密切联系原则在涉外侵权案件中的确立

作为判例法系的典型代表国家，司法判例是最密切联系原则的实践基础和重要源泉。最密切联系原则来源于美国纽约高等法院大法官富德审理的一起侵权案件。1963年富德法官审理的贝柯克诉杰克逊一案确立了最密切联系原则。具体案情如下：

住所在纽约州的杰克逊夫妇周末邀请住在同城的贝柯克小姐周末到加拿大旅行。由杰克逊先生驾驶的汽车行至加拿大的安大略省时突然失控，冲出公路，发生了车祸，导致贝柯克小姐身受重伤。贝柯克小姐返回纽约以后，即在纽约法院提讼，要求杰克逊先生赔偿其人身方面的损失。如果依侵权行为地加拿大安大略省的法律，车主和驾驶人对免费乘车的乘客所发生事故而造成的损失是免责的，可不负任何赔偿责任。而依纽约州的法律，即使乘客是免费乘车，若发生了交通事故，车主或驾驶人也要负赔偿责任。初审法官根据传统的“侵权依侵权行为地法”的冲突规范，适用了安大略省的法律，判原告败诉。原告不服，提出上诉。

负责审理此案的美国纽约州最高法院的富德法官指出，“贝柯克案”中的问题很明确，就是应该适用侵权行为地安大略省的法律还是与本案有更密切联系的纽约州的法律。富德法官指出，在贝柯克案中，将纽约州与安大略省在该案中的利益和联系进行比较，很容易发现，纽约州对该案的利益和联系比安大略省的更大，联系更具有实质性，因为原告和被告均是纽约州居民，且主客观法律关系的成立地、旅行的开始地、返回地以及车的保险地都在纽约，而加拿大只是极为偶然的侵权行为事实发生地。

富德法官进一步分析，纽约州制定这一法律的目的是要保护乘客，要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任。因此，纽约州法院没有理由仅因为事故偶然发生在他州，就不保护本州乘客的利益。另一方面，一个纽约州的原告由于在安大略省受到侵害而对另一个纽约州的被告的侵权行为提出指控，根据安大略省的法律规定，该被告的行为亦属侵权行为。在这种情况下，如果依照安大略省的法律不给予原告补偿，安大略省也不会因此而获得利益。安大略省法律的目在于防止乘客与驾驶员串通一气对保险公司提出欺诈性指控。很明显，安大略省法律所追求的目的是要保护安大略省的保险公司。在“贝柯克案”中，乘客和驾驶员不可能串通欺诈保险公司，因为如果他们串通欺诈，就不会在安大略省制造事故，而会在一个给原告赔偿的地方制造事故。经过上述分析可以得出结论，纽约州与本案的联系最密切，适用纽约州的法律有利于维护纽约州的政策利益，同时加拿大也没有政策利益上的损失。因此，富德法官最后判决贝柯克小姐胜诉。

此案是美国近几十年来最有影响的判例之一，是最密切联系原则的司法实践基础，里斯正是在详细分析和研究此案后才创立最密切联系原则理论的。作为当代最有创意、最有价值的法律选择理论，是几代国际私法学者学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结晶。

二、最密切联系原则在涉外侵权领域确立的社会背景分析

按照政治经济学的发展规律，经济基础决定上层建筑，经济基础的发展变化必然会带来上层建筑的变化。法律作为建立在一定经济基础之上的上层建筑，反映着客观物质条件及其变化，并且通过不断地发展完善自身来适应社会。

从二战后，掀起了一场由西方开始，在全球产生影响的信息革命。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。[1]在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易速度加快、规模扩大、方式变新，资金、技术、劳务的跨国流转范围越来越大，整个国际社会的交往愈来愈摆脱地域的限制。涉外民事法律关系的主客体日趋多元化、高科技化，各种各样的经济契约关系也日益频繁和复杂。现代化的交通、通讯工具的广泛使用不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。这种受到新技术革命猛烈冲击而在各方面都发生了巨大变化的涉外民事法律关系，自然要求作为其重要调整工具的国际私法在法律适用上应该力求实现精确化、灵活化、公正化。[2]这种冲击在涉外侵权领域尤为明显。由于侵权行为本身具有复杂性和特殊性。它的涉及面广，构成要件也特别，变化发展更是日新月异，尤其是随着当代科技和观念的变革，侵权行为的涵义难于捉摸，而各国倾向于用国内法来调整侵权行为，而各国对侵权的理解大不相同，不像合同方面可以寻求一些相似性，因此侵权领域存在诸多的法律冲突，如对侵权行为的定义、构成要件、对侵权行为地的解释等方面，因此，在对外交往高度发展的现代社会，侵权行为的法律适用规则也变得越来越重要。现实发展的需要与传统法律选择规范的滞后性之间的矛盾就构成了新的国际私法制度产生的原因，最密切联系原则正是为了解决这一矛盾而产生的。

三、涉外侵权领域的传统法律选择方法

（一）侵权行为适用侵权行为地法

侵权行为地法原则是指国际民商事法律关系中有关侵权行为的案件，以侵权行为地为连接因素，采用侵权行为地法为准据法。侵权行为地法最早起源于14世纪巴托鲁斯（Bartolus）等所提出的法则区别说中的“场所支配行为（LocusRegitActum）”，是国际私法最早确立的冲突规范之一。侵权行为地法从其产生后，长期以来在传统国际私法中占主导性地位，世界多数国家都把它作为解决侵权法律冲突的主要原则。

侵权行为之所以要适用侵权行为地法，其理论根据主要渊源于巴托鲁斯所创立的法则区别说。在法则区别说时代，侵权行为应适用侵权行为地法主要是基于领土观念，即当事人在某地有所行为时就应推定其愿意受该地法律的管辖，而且，侵权行为是债发生的原因之一，而债的关系既然适用场所支配行为的原则，那么侵权行为也应适用这一原则即侵权行为地法。因此，侵权行为适用侵权行为地法可以说是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。

侵权行为适用侵权行为地法虽然被不少国家所遵循，但在人员交往频繁、交通发达的今天，侵权行为可能发生在甲国，其结果却可能产生在乙国，对此时如何确定行为地的问题，各国规定也存在差异。

侵权行为地法在很多情况下有损实质的正义，不能带来个案的公平。侵权行为地法过多地考虑了行为地国家的利益，而忽视了其他有关国家特别是当事人国家及当事人的利益，它只解决了行为应归属何国法律管辖的问题，而忽略了法律适用的后果。对侵权行为地法不加分析地运用，并非在任何情况下都能带来令人满意的结果。

侵权行为地法的偶然性几率增大。随着交通与科技的发展，侵权行为与侵权行为地之间联系的偶然性几率增大，很多时候，侵权行为地与案件本身没有什么实质的联系，如一个甲国旅行团途经乙国去丙国观光，结果一甲国人在乙国打伤了另一甲国人，在本案中，侵权行为地法与本案就没有什么实质的联系，如果仍然坚持侵权行为地法难免有失偏颇。现代社会由于跨国航运、海运、铁运等运输方式及跨国贸易的发展，这种侵权行为也越来越多了。实践中出现了对于侵权行为地认定的几种主张：即主张以加害行为地为侵权行为地；主张以损害发生地为侵权行为地法；主张适用侵权行为地既包括加害行为地也包括损害发生地。

（二）选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法

单纯采用侵权行为地法，可能会因为侵权行为地的偶然性而不太合理。特别是当事人具有同一国籍或同一国有住所时，更是如此。因此，有些国家采用了选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。

（三）重叠适用侵权行为地法和法院地法

这种做法在国际上比较常见。英国、德国、日本、埃及、约旦、阿联酋、泰国都采用了类似的规定。这是由于侵权与侵权行为地关系密切，而且与法院地的公序良俗也休戚相关，为了维护侵权行为地与法院地的公共利益，兼顾两地的法律，因此采用这一做法。

（四）重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法

由于涉外侵权行为的当事人可能来自同一国家或者具有共同住所，这时也应适当考虑当事人本国法或住所地法的规定。所以，有的国家采用重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人属人法的做法。如匈牙利国际私法。

四、侵权行为自体法与最密切联系原则

二十世纪中期以来，随着科技的发展和社会的进步，侵权行为适用侵权行为地法等传统的侵权行为法律适用原则越来越暴露出弱点，主要体现在该原则过于僵硬与机械，不问合理与否不加区别地使所有的侵权行为受侵权行为地法支配，这种硬性的适用容易产生不公正的结果，因此各国的学者在对传统侵权行为法律规则进行扬弃的基础上，提出了新的、更合理的规则，其中侵权行为自体法和最密切联系原则最具有代表性。

所谓“侵权行为自体法”[3]是指侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律。自二十世纪四十年代开始，学者们纷纷著书批判侵权行为之债的传统法律适用原则，英国学者莫里斯正是在对侵权行为地法和法院地法批判的基础上，根据“合同自体法”的概念，在《哈佛法律评论》的《论侵权行为自体法》一文中首先提出了“侵权自体法”概念，并将之演化为一种理论。他指出，用一种单一机械的方式适用与一切侵权行为以及侵权行为的所有方面，似乎是不可能的。一个富有弹性的方法终究有利于法院选择一个更适合的法律解决问题。他认为，从商业的角度看，英国法院采用合同自体法的学说，已经取得比较方便和理想的结果，从社会角度看，采用自体法理论来解决被告是否对侵权行为承担责任的问题，也是理想的。侵权行为自体法不同与合同自体法的内涵，这里不存在当事人对准据法的选择，强调的是依据最密切联系原则确定侵权行为准据法。它是对传统法律适用原则的改进，经侵权行为地法、法院地法、当事人本国法加以糅合，当然并不排除对侵权行为地法的考虑，而是顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，却又并非是呆板的重叠适用。当侵权行为自体法作为一种理论时，它指明应当适用最密切联系原则确定侵权行为的准据法，当侵权行为自体法作为一个名词时，它与侵权行为准据法为同义词，即用来确定侵权法律关系中主体权利义务的法律。[4]

最密切联系原则最早由学者在合同领域提出，由于该原则自身具有的灵活性，适应了当今社会多样化的发展，因此被越来越多的国家在立法和司法实践中采用。美国20世纪50-70年代的冲突法革命最主要的成果就是在侵权领域采用了最密切联系原则。而对确立该原则适用

于侵权领域起到里程碑作用的是前文介绍的贝克科诉杰克逊一案。

基于司法实践的经验，里斯在1971年的《第二次冲突法重述》第145条规定：当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，适用与该事件及当事人有最密切联系的州的本地法。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下连结因素：（1）损害发生地；（2）加害行为地；（3）当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人有联系时其联系最集中的地方。确定最密切联系，最重要的并不在于联系的多寡，而在于这些联系的重要与否，也就是说检验的标准不在于联系的数量，而在于其重要程度。对于法律的分析，不在于其表面的文字，而在于其背后体现的政策和利益。

在侵权领域中，自体法理论和最密切联系原则的产生与适用，改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度，即从地理环境的角度转变到社会环境的角度，传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素，并赋予其以决定其他一切因素的能量和意义，而侵权行为自体法理论和最密切联系原则使当事人的住所或惯常居所等因素都可以成为法律关系与准据法之间的连结因素，它弥补了侵权行为传统法律选择刚性原则的弊端，赋予法官相当大的裁量空间，有利于侵权领域法律选择的弹性化，有利于实现个案的公正，有利于促进法制的正规化和法律选择规范的现代化。但是侵权行为自体法和最密切联系原则也同样存在着不足，其最大的缺点就在于它的不确定性，由于其标准的抽象化和模糊化，必定容易造成法官自由裁量权的任意扩大，而这种任意性一方面会使得不同的法官在权衡“联系”时得出不同的结论；另一方面也容易使得这一理论被用做扩大本国法适用的借口。因此，为了防止最密切联系原则的过于灵活，在立法中应该有配套规定或必要的司法解释，以对法官的自由裁量权进行一定的限制，增强法律适用的确定性。

[参考文献]

[1]甄炳喜.信息革命与资本主义世界经济第五长周期[J].国际问题研究,1998(2):8—13.

[2]郑自文.最密切联系原则的哲学思考[J].法学评论(6):33.

[3]【英】莫里斯著,李东来等译.法律冲突法[M].北京：中国对外翻译出版公司,1990:305.

[4]赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京：中国政法大学出版社,2002:364.

[作者简介]戚桂芳（1972—），山东龙口人，徐州师范大学法政学院讲师，法学硕士，研究方向：国际私法、理论法学。