微信赌博行为的刑法规制路径

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摘要：以微信为载体、人情为纽带、赠予为方式的微信发红包行为俨然成为了不法分子谋取私利的手段。随着全国首例微信赌博案――台州“微赌”案的成功告破，这一新型赌博方式亦逐渐走进人们的视眼，一时间人们谈“包”色变。该行为违法界限在哪、究竟以何罪名加以规制以及如何规制等问题已然成为司法实践部门首先需要考虑的。本文以台州“微赌”案为例，从犯罪的构成要件方面分析论证该行为以开设赌场罪予以定性的合理性。

关键词：微信;赌博;刑法

一、案例链接

最近，浙江台州警方破获了一起利用微信聊天工具发红包功能进行网络赌博的刑事案件。犯罪嫌疑人杨某伙同陈某、崔某等人组成一个微信群并制定如下群规：群主先发出一个红包，然后由抢得数额最低的人继续发红包，由此反复下去。为防止抢到红包中不履约，杨某还进一步规定：凡是入群者须缴纳一定的押金，每次发红包都是由抢得红包数额最低者将其需要接发红包的钱转至“代包手”（也就是陈某、崔某等人）账户，并由“代包手”为其红包并抽取一定比例的提成。为防止组织的严密性，入群者还需有担保人为之担保。最终，杨某等人以非法开设赌场罪被刑事逮捕。

二、案例分析

（一）微信赌博行为的犯罪特征。欲对某种犯罪行为予以刑法打击首先应全面细致的了解此类行为的犯罪特征，微信赌博行为亦是如此。通过查找相关案例及文献的方式，我们不难发现微信赌博行为具有如下犯罪特征：首先，涉罪人员分散且相对固定。借助微信发红包这一网络平台，微信赌博便形成了以微信群为基础、以群成员为具体参赌人员的赌博形式。从成员的组成结构来看，群成员来自五湖四海且受制于一定的入群条件而成员相对固定。其次，无固定实体场所，隐蔽性较强。微信赌博借助的是网络载体，没有相对固定的实体场所，而群成员之相对固定亦导致该群体不易被群外人所了解。因此，对微信赌博行为的打击难度也因其隐蔽性较强而难度陡增。再次，涉案金额较大。以台州“微赌”案为例，300人的微信赌博群，涉案金额就接近1000万。以“微信赌博”为关键词进行百度收索，相关案例中的涉案金额少则数十万，多则上百万甚至近千万。最后，群主以营利为目的、以抽头为形式，从中获利。从获利方式看，群主主要通过“代包手”红包并按一定比例提成的方式获利。为保证这种运转方式的持续性，群主还制定了诸如担保进群、抢得金额最少者续发、预收押金等规定。

（二）刑法规制手段。根据我国刑法第303条之规定，赌博行为通常以聚众赌博罪和开设赌场罪予以刑法规制。虽两者均是以营利为目的实施的犯罪行为，但从表现形式上看，前者以聚众赌博或者以赌博为业为行为特征，后者以开设赌场提供赌具为行为特征。从所判刑罚上看，前罪通常被判处3年以下有期徒刑，后罪一般为3年以下有期徒刑，但情节严重者或面临3-10年的有期徒刑。从组织形式上看，前者以间歇性、短暂性为特征，规模通常不是很大，而后罪以长期性、持续性为特征，通常具备一定的规模，随到随赌。从赌博的方式看，聚众赌博的参赌方式通常由参赌人员临时确定，而赌场开设之人通常会提供多种方式供参赌人员选择，其方式具有多样性;聚众赌博的场所较为随意，而赌场通常较为固定。对于案例中微信赌博行为究竟适用何种罪名加以刑法规制是摆在司法实践者面前的难题。

三、非法开设赌场罪之证成

针对案例州警方以非法开设赌场罪对杨某等人予以逮捕的做法，笔者持赞同态度，并从以下几个方面予以证成。

（一）罪与非罪的界限。毫无疑问，微信发红包是一种带有主动性、故意性的行为，评价其是否涉罪的核心关键就是判断其主观方面是否具有营利为之目的，这也是我国认定是否构成赌博罪的主观标准。通常情况下，只要当事人不以营利为目的且未牟利，那么其发红包或者组织发红包的行为就不属于犯罪行为，而是一种基于道义和人情的赠予行为，不受刑法规制。

（二）微信群能否被认定为赌场。在认定有罪的基础上，此罪与彼罪的确定就有赖于对不同罪名构成要件之间的差别进行分析，就案例来讲，微信群能否作为赌场来认定关系到整个案件性质的认定。赌场是指专供他人赌博的场所，有合法与非法赌场之分，在我国大陆是不允许开设赌场的，故不存在合法赌场，澳门则是我国唯一可以开设赌场的地方;从赌场存在形式看，有陆上、海上、空中、网上以及地下赌场之分。随着社会的发展以及赌博手段的不断更新，对于赌场的认定也摆脱了对固定场所的要求。在对当下赌场及赌博方式进行对比性研究后，我们可将赌场作如下定义：赌场是指组织者以营利为目的设立的专供他人赌博的场所。遵循这样的路径，笔者认为微信群可以被认定为赌场，理由如下：首先，杨某最初设立该微信群的目的就是通过抽头红包的方式营利，并且事实上杨某也因此获利。其次，杨某规定了相应的赌博规定，即由每次抢得红包最少之人续发红包，杨某还以收取押金的方式强迫当事人在参与赌博后强制履行赌约。最后，微信群组织及人员较为较为固定，符合赌场对赌博场所的要求。将网络赌博的网站视为赌场已经成为共识，事实上微信发红包赌博与网络赌博较为接近，属于网络赌博概念的合理射程，相对固定的群组织俨然具备了赌场供人赌博的这一基本功能。

（三）既遂的客观认定标准。从《刑法》及相关司法解释的规定可以得知，聚众赌博罪和开设赌场罪在客观标准的认定上较为接近，主要包括以下几类标准。1.获利说，即以营利为目的组织3人参与赌博，非法抽头获利达到5000元。2.赌资说。即以营利为目的组织3人参与赌博，并且涉案赌资达到5万这一客观标准。3.人数累计说。即要求在以营利为目的的基础之上，组织3人参与赌博，并且累计参与赌博人数达到20人以上。由此可见，无论是前罪还是后罪，均以参赌人数为首要标准，并将获利金额、参赌资金以及参赌累计人数等因素作为考虑条件来认定某行为是否属于赌博犯罪行为。从案例中看，杨某组织了近300人参与微信发红包赌博，其已然满足人数的基本要求;从获利角度看，杨某等人以红包并按5%-10%的比例进行抽头，以涉案金额1000万的标准计算，其非法获利至少应为50万，远远超过5000元的获利标准;从参赌资金和参赌人数看，毫无疑问，杨某的行为俨然满足既遂的客观标准条件。故而笔者认为杨某的行为属于赌博犯罪行为。

（四）非法开设赌场罪的规制路径。通过上述论证，在承认有着严格赌博规则的微信群可以作为赌场以及杨某在行为上满足赌博犯罪的客观标准的前提下，对杨某以开设赌场罪予以定性是没有疑问的。在量刑规范化思想的指引下，如何对杨某等人犯罪行为进行定量分析确有着不同的见解。一方面，组织者与代包手之间的刑罚认定。从盈利角度看，组织者与代包手之间存在主从关系，笔者认为，组织者应当以全部涉案金额为认定其罪行的客观标准，而代包手应以其负责的涉案金额为限。另一方面，参赌者行为的认定。根据法律的规定，刑法规制的赌博行为均以非法营利为目的，本案中的微信赌博参与者并非以非法营利为目的，其违法参赌行为也只能依据《治安管理处罚法》的有关规定予以处罚。

本文的论证观点是以微信群因符合网络赌博的客观条件而可被认定为赌场的判断为前提条件，然我国法律及相关司法解释并未对微信赌博这一新型网络犯罪予以规定，亦未对赌场作出过法律解释。按照罪刑法定原则，该类赌博行为还是有可能为刑法所不能规制，故而，对该行为的进一步有效规制还依赖于立法的进一步完善。（作者单位：广西大学法学院）

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[2]吴关龙.“微信抢红包”赌博案告破的启示[J].浙江法制报，2015.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[J].北京：北京大学出版社，2008.