谈诉讼法在司法审判中的理念

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司法审判当中的规范与事实

(一)司法审判的过程历史上对于司法审判过程的描述五花八门。历史法学派对于法律适用过程的描述堪称经典:法律的适用是一个用经过解释的法律包摄经过证明的事实的过程。这一过程源于萨维尼的解释理论，但是在法律适用的同时，历史法学派承认法律的发现，即法官造法。但是，法官造法容易导致司法的任意性，在实证主义思潮的影响下，概念法学试图创制一个完整的由概念组成的法律体系，并且概念法学派基于法律是一个构造完美的概念规则体系的信仰及其严格规则主义的立场，认为在法律应用过程中允许法官进行法律发现，但仅限于在概念规则体系内部进行概念之间的推导，以产生新的概念适用于事实［7］。无论是历史法学派还是概念法学派，或是19世纪的其他法学派对于司法过程的性质的认识，在今天均受到了质疑与批判，因而法律适用是一种包摄的假设受到了广泛的质疑。包摄，实际上是指以法律为大前提，以事实为小前提，用演绎的逻辑方法最终得出判决的法官自由心证的过程。然而，就像哈耶克所说的:“有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构，因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。”［8］在包摄模式下，法官作出判决的过程似乎是:规范:法律明确规定的行为模式要承担明确规定法律后果。事实:通过证据证明个案中的行为符合法定的行为模式。判决:个案中的行为人应当承担规范所确定的法律后果。然而，问题是在认定个案中的行为符合法定的行为模式的时候，我们就会发现无法弥补的困惑。一方面，法律人有自己的认识世界，法官在看待事实的时候往往存在先验的筛选，因而法官永远不可能完整地认识一个行为人与其行为;另一方面，法律的语言有自身的品格和形式，其与生活的语言之间产生了无法填补的距离，如遗弃、侮辱、诽谤等概念在刑法当中的含义与生活中的含义及界定并不完全相同，这就导致了认识事实与适用法律之间存在着鸿沟。换言之，在法庭审判的过程中，规范与事实之间存在分离的现象，对法学方法而言，结果是人们无法将未加工处理的案件包摄于未加工处理的规范之下［9］134。只不过在一些简单的案例当中，这种鸿沟没有被人们所认识到。例如，在故意杀人的场合，杀人在法律中的意义与生活中的意义相似，且事实相对简单，法官直接运用包摄的方法就可能得出令人接受的结论，因而，在个案当中杀人行为与规范中抽象杀人的区别就被人们在不经意之间忽略了。但是，规范与事实是不同的世界，有不同的方法，在司法审判当中，要最终适用包摄，就必须事先将规范与事实相对接。在这一点上，新康德主义西南学派的观点对我们来说非常具有借鉴意义。(二)新康德主义西南学派的重要贡献———规范与事实相分离新康德主义是19世纪70年代以后在德国广泛流行的一个哲学流派。它包含了许多在理论上各有特色的支派，其共同之处是企图通过复活和重新解释康德的有关理论来建立自己的理论体系。因此严格地说，新康德主义不是一个单纯的哲学流派，而是当时在德国出现的一种复活和重新解释康德哲学的广泛的思想［10］。其中，西南学派是对于刑法学影响最大的一支。20世纪初，古斯塔夫•拉德布鲁赫的法律哲学主要是基于新康德主义西南学派的影响，他认为，价值与实在是相对的。因此，社会科学，当然也包括法律科学，经由努力理解价值与事实之间的勾连并据此解释事实的方式而使事实与价值联系了起来［11］。法律是对于行为的评价机制，因而应当说是价值世界的范畴，事实作为被评价的材料是属于事实世界的内容。事实与价值的世界依照自身的行为规律有条不紊地运行着，从价值的世界不能用逻辑推导出任何的事实结论，从事实的世界出发也不可能归纳出任何价值的规则。这里得出的一个结论是，正义是相对的，绝对的正义存在于普遍的价值世界当中，因而，在事实世界中难以被真实的反映;另一个结论是，在法庭审判当中，应当创造事实与价值相对接的接点。在上文的论述中，笔者论述了包摄理论的弱点，但是，有人可能会对此产生质疑，既然法律是解释过的法律，为什么依然不能与事实进行对接呢?新康德主义西南学派的观点为我们提供了很好的理由:对于法律的解释是一个价值世界当中观念的整合，在价值世界当中的推演只会得出价值的理念，而不会得出事实的结论。事实上，我们刑法学中所讲的解释可以分为两部分，一部分是对于法典条文的直接解释，这里类似于分析法学的方法，但是其解释的结果依然是规范的结论，或者是法官造法的成文化;另一部分是对于个罪构成要件的解释，在这个阶段的解释才是规范与事实世界相对接的重要路径。规范与事实的对接是一个刑法学意义上的重要问题，从诉讼法学的角度来看，不仅要实现规范与事实的对接，而且必须要以正当的程序实现这种对接，否则，对接的结果可能无法得出预期的结论。正当程序不仅仅是程序法的要求，而且也是一种法学的基本理念，因而即使通过刑法学的方法实现规范与事实的对接，也必须体现出程序的这一理念。只有经过相同的程序，才能保证对接结果的相对确定性，只有通过程序，才能在大多数情况下满足普通民众的法感情。司法过程的公正性，不仅在于审判结果的公开，更为重要的是审判过程的公开，法官将自己形成判决的过程以判决书的形式公开是现代法律体系完备国家的普遍做法，而这种过程实际上就是一种将规范与事实相对接的努力。

犯罪构成中，规范与事实的成功对接

犯罪构成是判断罪与非罪的标准。对于犯罪构成的性质，我国存在着法定说、理论说与折中说的争论。作为事物的本体论(即对于事物本质属性的讨论)，是不可能得出多种结论的，因为任何事物的本质只能有一个，尽管在本体之外其可能具有很多的分支属性。从本体论角度来看，“折中说”在本体存在形式上是根本不能成立的;而“法定说”和“理论说”虽有缺陷，但至少在本体意义上是可以讨论的;并且从事理逻辑上讲，犯罪构成作为一种客观存在的事物，在法律和理论的两种形态之间必居其一，不可能再有其他，我们需要做的是应该如何准确、合理对其定位［12］。在法定说与理论说之间，笔者认为，应当采取理论说。首先，从产生的时间上看，我国的刑法典的产生要早于四要件说的出现，时间上的区隔证明了二者并非同源同根。既然犯罪构成中最重要的构成要件理论产生在立法行为之后，我们可以作出这样的假设，即其存在的价值是对于法典条文在某种意义上的理解，而并非条文本身。其次，从法典的内容上，在《刑法》总则当中并没有关于犯罪构成的相关规定，且《刑法》分则当中也没有按照我国犯罪构成的体系设置对具体罪名进行定义。例如，我国《刑法》第二百六十四条规定了盗窃罪，从条文来看，我们根本无法发现构成要件当中要求的以非法占有为目的、秘密窃取等要素。根据上述理由，法定说存在无法弥合之缺陷。然而，如果犯罪构成是一种刑法理论，那么它的作用是什么，为什么我们要根据犯罪构成来认定犯罪，就成为了一个非常棘手的问题。如果说，作为剥夺自由甚至生命的刑法的品格是严肃的，那么，以一种理论来评价行为人行为的依据显然在法理上存在缺陷，并且也是与罪刑法定原则相违背的。那么，犯罪构成的性质是什么?在司法审判当中，犯罪构成到底在发挥怎样的作用值得我们深思。笔者认为，犯罪构成是跨越规范与事实之间鸿沟的桥梁。如上所述，规范与事实之间存在着无法弥补的鸿沟，而犯罪构成可以起到连接二者的作用。一方面，犯罪构成以类型的范式对刑事立法进行诠释。阿德尔•考夫曼对此有一段论述堪称经典:“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性……它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征‘轮廓’或多或少有所缺少。”［9］190而概念是一种区隔式的思考方式，是明确的是与不是的区分。法典的思考方式就类似于概念，而犯罪构成的思考方式则是类型。简言之，犯罪构成实际上是对于某类犯罪所通常具有的特点进行的描述，行为存在着全部被描述的特点的时候，就可以被认定为符合这一犯罪类型，同时我们又不排斥行为会有其他特点，如果行为超出犯罪构成描述之外存在的特点成为了一种普遍的现象，那么，我们就可以对于此类犯罪进行新的描述，加入新的特点。与立法相比，通过犯罪构成这种理论、这种行为类型来适应不断发展的社会状况，是符合效率原则的。我国学界对于犯罪构成普遍存在着误解，我们仍然以适用法律的方式来认识犯罪构成，使其成为了一个封闭的体系，以至于当一个犯罪具有犯罪构成以外的特点时，在定罪的问题上就会产生争议。例如，许霆案就其本质来说与传统的盗窃罪的构成要件基本符合，但是因为加入了ATM取款机、银行过错等因素，争议便随之而来。类型性的思考是一种归纳的思考，其对不断变化的现象之特点作出认定，将普遍的新特征作为新的描述纳入其体系当中。概念性的思考是简单的是与不是的思考，如果这种思维统治了我们的思想和认识，那么在司法实践中就会产生类似哲学上的“白马非马”的困惑，因为白马具有了“白”这一特征而与马的概念产生了分离，这与许霆案中的ATM取款机、银行过错等颇为类似。通过类型的描述，我们确定了法律世界与真实世界的对接点，通过在个案中寻找类型的特征达到规范与事实的对接。另一方面，构成要件对于案件事实具有筛选的作用。这主要是程序法意义上的筛选。案件事实纷繁复杂，在整个刑事程序当中，对于所有案件事实的侦查与证明无疑是对于有限的司法资源的一种浪费，因而通过犯罪构成，我们可以明确在个案当中什么是有意义的事实，什么是符合犯罪构成对于犯罪类型描述的事实，这样既有利于抓住案件的核心也有利于节省司法资源。这样犯罪构成一方面对于法律进行了加工，另一方面对于案件事实进行了目的性的筛选，最终使得规范与事实相对接成为了可能。

结论

犯罪构成与程序理念的实现通过犯罪构成，不仅能够实现规范与事实相对接的效果，而且为刑法与刑事诉讼法在理念上的对接提供了可能。以看得见的方式实现正义，是诉讼法最为本质的属性与要求。然而，这种看得见的方式，不仅仅在公检法三机关如何进行诉讼程序方面有所体现，更重要的是法官如何通过自由心证获得判决结论也是一个应当公开的过程。犯罪构成给予法官这样一种可能性:在复杂的司法场域之下，用同样的入手点、同样的逻辑体系、同样的方法，获得大体相同的结论。法官不是正义的奴仆，而只是法的安定性的侍者［13］。本文第一部分描述的刑法与刑事诉讼法价值理念上的冲突，对于司法判决的稳定性造成了很大程度的冲击，因为刨除其他对于法官的判决产生影响的因素，法官对于实体与程序的重视程度的确存在不同，有的法官以社会功利主义为出发点，更多考量的是判决的社会影响而忽略程序的要求，有的法官则看重程序的意义而忽略人民法感情对于通过正当程序获得的判决的认可程度。然而，法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的［14］。要实现社会的刑事司法福利，必须寻找刑法与刑事诉讼法的契合点。笔者认为，犯罪构成作为沟通规范与事实的桥梁，为法官提供了考虑问题的出发点和逻辑顺序，这实际上就是在实体法当中程序价值的体现，通俗地说，构成要件的判断过程实际上就是法官脑中思维正当程序的实现过程。我们不能仅仅关注表现在外的从侦查到审判的刑事司法程序，也应当关注在法官脑中的司法程序，因为这昭示了司法审判的重要发展方向———实体与程序理念的结合。

作者：车剑锋 单位：南开大学