自助游“驴友”是否互有安全保障义务
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摘要：随着生活水平的提高，自由自主的自助游户外运动逐渐风靡，但伴随而来的是高频的事故发生率。由此引发的诉诸法律要求赔偿损失的案件，法院对自助游“驴友”间安全保障义务是否存在的判定出现分歧。如何判断事故责任，公平合理地解决此类事故的纠纷，成为保护当事人合法权益和此类户外运动开展的重要问题。
关键词：自助游；安全保障义务；自冒风险
自助游是指由旅游者自行发起和参与的临时性团体旅游活动。因谐音网络上普遍将同行者相互称为“驴友”，发起人为“驴头”，并逐渐成为了固定称谓。与传统跟团游相比，自助游具有高效自主和费用均摊的特点，同时也伴随安全保障程度缺少较规范的统一安排管理。由于自助游多半为猎奇好动的年轻活力人群组成，偶尔会选择尚需人工开发完善的风景区或荒郊野外为活动区域。诸多因素致使自助游的危险程度明显比传统组团旅游方式要高，进而引发高频率的意外伤亡事件。所谓安全保障义务，就个人而言，是指从事危险活动的人因其活动有损害他人的危险而负有的防止他人遭受损害的法定义务。“驴友”之间是否互负安全保障义务，在我国的现行法尚未明确规范。
一、我国司法判例现状
在著名的“南宁驴友第一案”登山自助游中，骆某因整个团队未及时意识到暴雨风险，扎营地山洪暴发后“驴友”自顾不暇，骆某未被及时救助而亡。此案的司法判例认为，当行为人组织自主探险活动时，他们要对彼此附有一定程度的安全保障义务。二审判决虽然对一审的一些责任认定理由予以否认，但对安全保障义务的观点不置可否。二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准，但对安全保障义务却有间接承认之意，其判决书中列明的法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），而我国目前法律关于安全保障义务的规范也仅限于此。
北京灵山夏子案中却出现了近乎截然相反的判决结果。网名为“夏子”的“驴友”在因身体状况不佳无法抵御登山寒冷环境，在发起人报警送医后仍不治身亡。而由于自助游的发起人在组织活动时强调了风险自担的合同免责声明，并没有对安全保障义务做出承诺，一审判定遇难人夏子作为完全民事行为能力的民事主体，对其行为具有完全认知能力，完全能够根据免责声明中的风险提示和对户外登山活动的认识做出风险判断。且事发后发起人已经尽到了基本的救助义务，无过错，无需担责。遇难者家属提起上诉后，二审承认了免责条款中的自冒风险原则，维持原判。
二、自助游“驴友”间是否互负安全保障义务分析
上述相似案例却有不同的司法判决，其中对于判断是否具有安全保障义务争议点主要表现为：基于自助游活动及其当事人法律地位的认定而适用法条的合理性，以及基于在自助游中适用自冒风险原则的合理性。
（一）自助游活动及当事人法律地位的认定分析
就《解释》中的安全保障义务而言，它主要指从事住宿、餐馆、娱乐等经营活动或者其他社会活动的人对他人人身的安全所承担的合理的保护义务。所谓各种经营活动主要指各种营利性场所（包括营利场所中接待顾客或者向公众开放的部分）发生的活动。
基于此有学者认为：自助户外运动属于“其他社会活动”，而组织者则是“从事其他社会活动的人”，由此认定活动的组织者需承担安全保障责任。笔者并不同意。赋予安全保障义务的原因是相关责任人“更了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识与专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。”发起人并没有基于其身份地位的特殊性和对自助游路线的精通熟悉而对“驴友”的行动起到支配和约束的地步。所谓的组织者对整个活动方案有决策权，但发起人仅有组织参与者进行讨论的建议，而且基本所有的事情都是大家共同商量后做出的一致决定。自助游的活动是基于不同的情况灵活多变的，每个参与者作为具有完全民事行为能力，都有能力对自己的决定负责。自助游发起人并不是“从事”整个自助游行业的营利人士，并不能想当然地视作“组织者”。
当代普遍的自助游费用为AA制，作为发起人，只负责对各个参加者个人费用的收取保管以便日后统一结算且多退少补。绝大多数的自助游团体仅仅作为一个临时团体活动来拓宽社交，基本不存在靠其营利为目的的可能。此外，法院审理北京夏子案认为：社会活动安全保障义务的主体的特点体现为对活动场所具有事实上的控制能力。夏子案事发地属于对外开放的风景区，郝某为召集者仅提供制定出行路线等义务范围内的服务，不具备对环境的控制能力，从而判定发起人不承担侵权损害赔偿责任。
综上所述，自助游并非该法条规制的“其他社会活动”，“驴头”不是经营者，不能被视作“从事其他社会活动的人”。南宁案法院依据《解释》的适用来认定“驴友”间的安全保障义务的做法是不合理的。
（二）自冒风险原则的适用分析
自冒风险又可称为自甘风险，是指行为人即被害人原可预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害果真不幸发生。
自冒风险以意思表示形式不同分为明示和默示两种。明示即在自助游发起人在倡议活动中，均会不同程度的关于活动期间可能存在的风险的“免责声明”。虽然此种免责协议本身不能直接发生免责的效力，但作为“驴友”明示自愿冒险的证据还是很充分的。声明中强调了风险，“驴友”们明知仍自愿参与进来，这就表明他们具有自冒风险的意思表示，属于明示的自冒风险。即使发起人并未提供“免责声明”，笔者认为，作为一个完全民事行为能力人，理所应当明知任何户外运动皆有其固有风险，以及自助游和普通商业跟团游在秩序管理体系上的区别。因此笔者认为在行为人意思表示真实的前提下，对于自助游风险的基本认识是理应具备的。即便事先没有“免责声明”，参加者的报名行为仍可理解为默示的自冒风险。
最近的趋势表明，法院的判例似乎更愿意对休闲活动中发生的过失侵权适用自冒风险。有越来越多的学者认为，体育比赛因存在对抗性而具有一定的危险性，参加者应当意识到可能自己受伤或者伤及他人的情况。因此，自愿参加的体育比赛活动应认定为自甘风险的行为，除非行为人有严重的违规或故意加害的行为。自助游不同于常规的旅游活动，有时为了达到特殊的探险刺激目的甚至会刻意回避正常的气象条件和旅游线路，加上其自由松散的组织形式，较一般体育活动显而易见具有更大的安全风险。
已经有学者给出此种观点：自助游户外运动作为自发组织的互、非营利性体育活动，在当事人无故意和重大过错的情况下，应当适用体育领域自甘冒险的风险自负原则。在“举轻以明重”的基础上，自助游理应被视作是一种“自甘风险”的活动。
三、结论
自助游是现当代我国普遍出现的临时性团队结伴出游的社交活动形式。在法治社会中，必须保障所设法律义务始终处于社会公众所能承受的限度以内。本文结合对司法判例的分析否认了安全保障义务的存在。“驴友”没有保障他人人身和财产安全的法律义务，法律也没有规定“驴友”互负安全保障义务的充分理由。