作品独创性标准初探
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[摘要]作品具有独创性是获得著作权保护的要件之一，随着信息时代的飞速发展，作品类型不断丰富，对独创性标准的探析显得尤为必要。试图从比较法的角度寻找各国独创性标准的合理性，以期借鉴，使独创性标准明晰化，更具操作性，提出了相对独创性标准，在公共领域探究独创性。
[关键词]作品；独创性；创作
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）04-073-03
作品具有独创性是目前公认的受著作权保护的要件，也是司法实践中认定是否构成著作权侵权的认定标准。独创性在许多国家被以立法的方式确认为享有著作权的实质要件，它揭示了著作权法保护智力创作成果的本质，只有具备了独创性的作品，才能纳入著作权法的保护范畴。因此，可以说独创性是决定作品是否受著作权法保护的分水岭，也是作为是否构成著作权侵权之认定依据。那么，何为作品？何为作品的独创性？何为独创性的认定标准？这三个问题是文章的逻辑起点。
一、有关作品的界定（著作权法上的作品）
我国《著作权法》第三条采用列举式规定了作品的种类，而对作品的定义并未涉及。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，我国对受著作权法保护的作品要求如下：其一，属于文学、艺术、科学领域；其二，具有独创性、可复制性；其三，属于智力成果。
法国《知识产权法典》规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或者功能目的，即著作权保护的是作者的智力创作，并且规定了演绎作品、标题表现出独创性时，与作品同样受保护。可见，法国对受著作权保护的作品要求为：其一，智力创作成果；其二，具有独创性。德国《著作权法》第二条规定著作仅指人格的精神的创作，即人格的、精神的智力创作成果受著作权法的保护。英国著作权法上的作品要求独立完成并有足够的投入，即非抄袭或者复制他人智力劳动成果。
纵观各国立法，尽管表述各异，但受著作权法保护的作品均是智力创作成果，且具有独立完成特性，只是对作品的独创性上要求不同。
二、比较法视角下的独创性
独创性是体现于作品之中的创造性劳动，受著作权法的保护。“独创性”概念起源于英国，在1911年英国修订著作权法时第一次确立独创性要求。美国1976年修改著作权法，也明确规定了作品须具备独创性要求。我国《著作权法实施条例》第二条涉及了独创性。
（一）英国独创性标准演进
“值得复制的，也就值得保护”这一原则早期曾在英国得到肯定，该原则把有可能成为非法复制或者以其他方式借以营利的对象作为独创性的界定标准，随后遭到批驳，因为其极易导致公共领域的客体被私人垄断。“额头出汗”原则作为英国法院传统采取的判断是否享有版权的原则一直沿用。在判例法国家，许多标准都是由法官在案件审理过程中讨论并经判决确定的，认为抄袭或者复制是独创性的对立面，只要是作者独立完成的、非抄袭、非复制他人作品的都应该受著作权法保护。之后在案件中对独创性标准予以补充，需要有“工作、技巧或者资金的投入”，尽管没有投入具有质的劳动，但如果投入了量的劳动，且足够量则其完成的作品仍然具有著作权法上要求的独创性。可见，英国有关独创性的标准要求是独立完成加上足够的投入、非抄袭、非复制的。
（二）美国的独创性标准演进
1903年，美国法院在Bleistein案中定义了独创性：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。联邦最高法院明确指出，只要作品符合法定的可版权作品的种类，并且由权利主张者创作完成，即具有独创性。1909年，美国著作权法提出了作品的独创性要求，但并没有对独创性进行解释。1991年，联邦法院审理Feist案，运用了新的标准，即：独立完成加一定的创造性。该案判决指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”。可见，美国早期采英国的“额头出汗”原则，仅要求独立完成，而独立完成被抽象为“不可约减的东西”，在Feist案后则要求作品必须投入创造性，即使是极少量的创造性。
（三）法国的独创性标准
法国在著作权法上使用“作者权”（Author’s right）的概念，这与英美国家使用的“版权”（Copyright）稍有不同，法国更为强调著作权的人格特性，独创性最早被法院解释为：表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。在法国有关独创性标准的确立史上，有关Pachot案的判决具有里程碑式的意义，在该案件中，法官将独创性定义为“智力投入”，并提出如果这种投入是自动的或者强制逻辑性的，则不受保护。法国最高法院强调只有投入了作者个性化的具有创造性的智力投入的汇编作品才受著作权法的保护。可见，法国有关独创性的标准要求具有作者个性，强调作品应该具有“人格的标记（烙印）”，要求具有个性，才受著作权法保护。
（四）德国的独创性标准
在德国著作权法修订之前，一般认为独创性应当具备创作高度，有创造性的投入，体现作者的个性，表达一定的思想、情感内容，体现人的智力即在法国的个性要求之外还需达到创作高度。很显然，这一独创性标准的要求是很高的，不仅需要作品表达一定的思想感情，有个性，还要求智力创作高度。这一标准已然跨越到对作品内容品质的判断阶段了，过于严苛。在著作权法修订之后，德国在独创性标准的确立上稍有缓和，针对不同著作权客体，创作高度要求不同，即所谓“小铜币”理论。有学者认为可以将其视为著作权保护能力之最下限。
比较以上各国有关独创性标准的界定，在不同时期有不同的表现，但目前已然呈现出融合的态势。英国从最古老的“额头出汗”原则转变为独立创作加足够的投入；美国以Feist案为分界，独创性标准发展为独立创作加少量的创造性；德国从严格的“创作高度”要求向“小铜币”理论渐进，独创性标准随着时代的发展，经过立法者价值的选择、利益的衡量而有不同表现，但终将形成统一理论。
二、我国独创性之现状分析
在立法上，我国《著作权法实施条例》第二条涉及了“独创性”，规定著作权法所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立创作权。显然独创性是针对表达而非内容的，独创性指的是表达方式独创而不要求表达的思想具有独创性。
在学理上认为独创性是指作者通过自己智力创造的作品与他人已有的作品比较具有差异性。就同一主题、背景、人物以及情节进行创作，即使创作成果与以往作品存在一定程度上的相似性，但只要有作者个性特征、非抄袭复制即可成为受著作权保护的作品。
在司法实践中，独创性被定义为表达方式的原创，而非思想的原创，使得独创性与“思想表达二分法”密切相关。著作权法保护的是思想的表达，而非表达的思想，并且在表达的基础上要求具有独创性，即使是有独创性的思想，法律也在所不问。在因《我的前半生》而引发的著作权争议案件中，法官在判决中提出：作品属于一定思想内容的表达，具备一定的思想内容是构成作品的必要条件，独创性是表达方式的独创，而不是思想的独创。在“广西电视预报节目表”案中，广西一审法院驳回原告诉讼请求，理由是电视节目预告表不具有版权性，然而二审法院认为原告（上诉人）在完成该节目预告表的过程中投入了人力、资金、劳动，虽然其不具有可版权性，但是判决被告向原告赔偿经济损失。此外，在有关“中华老字号”案中，法院认定“中华老字号”名称不符合作品的独创性要求，该判决也明确了具有独创性的作品标题应表达作者一定的思想感情。只要作品凝聚了作者的思想感情并为一定方式表达出来，这一智力成果就受保护。
可见，我国关于独创性尚无明晰的概念，在实践中也是由法官自由裁量是否具有独创性。立法引入了“创作”的概念，并在《著作权法实施条例》第三条中对“创作”进行了定义：创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。创作，属于智力创造活动，强调主体的创造力的运用。当前我国创作的概念有待于作品概念的确定，而作品概念有待于独创性概念确定，而创作又是认定独创性的质的规定性，理论上陷入怪圈，也是逻辑上的循环解释。实际上，创作是事实行为，是智力成果形成的过程，也是作者的主观能动性的表现。这种主观能动性的表现或多或少带有主观性，对其认定缺乏可操作性，认定是否为创作需要与某一参照系相比较。
三、我国作品独创性标准之构架
正如前文所表述的，独创性标准的有关探讨方兴未艾，为了丰富我国著作权法理论、完善著作权法律制度，构建一个内涵相对确定的独创性标准十分必要。
（一）相对独创性标准之必要性
独创性是作品获得著作权保护的要件，通过该作品的创作方式区别于其他作品，即具有差异性的表现方式而使该种表达受到著作权法律的保护。相对独创性标准则是在此基础上的区分，进一步将独创性标准适用于不同的著作权客体，予以不同的创作要求。
随着信息时代的到来，新的作品形式不断出现，单纯地对独创性进行定义并不足以适应现实需求，需要我们确立一个相对稳定的独创性标准，并以立法的形式予以明晰化，以避免因概念问题困扰理论和实务界。相对独创性标准具体体现为独立完成+智力投入+差异性。不考虑具体作品的创作高度，“创作高度”是涉及智力成果的品质问题。作品品质的高低是见仁见智的，针对同一作品，不同知识层次、水平的群体评价自然各不相同。如果凭个人爱好判断创作高度、作品品质将导致畸形文学。现行著作权法上大多数国家采取自动保护主义，作品一经完成，只要是作者创作的、非抄袭复制的智力成果均受到著作权法的保护，不论作者是否发表、出版。作者在智力成果上所体现的个性是独一无二的，没有与其他智力成果之表现的可比性，也不存在高低、优劣之分。现在社会是多元文化融合的社会，文化产品类型日益增加，人们认识感知水平也在不断提升，新的稳定性的独创性标准的确立才能适应社会的变迁与发展。
（二）相对独创性标准之可行性
创作是实践性的活动，是将主观的思想感情借助于一定的形式表达于外部，为人所感知的过程。著作权法的保护强调的就是这种智力创作活动的过程。事实上，独创性标准更多地是适用于司法实践，因为单独讨论作品的独创性意义不大，只有在实务领域内，产生著作权争议才需要运用独创性，才需要独创性的衡量标准。相对独创性标准在实践中是可行的。
相对独创性标准要求独立完成+智力投入+差异性。
首先，独立完成并非指作者只有一个，而是指作品的整个完成过程，智力投入指作者在创作过程中，投入自身个性因素，将文字、语言、材料进行了智力性整合、安排，形成了带有作者自身特性的智力成果。差异性是指与以往的著作权法保护的作品相比较而言具有不同，区别性存在于两者之间，而智力投入决定了作品中包含了作者个性，这是差异性的显现之处。
其次，相对独创性标准不要求创作高度，只要作者把内心的情感转化为外在形式，这种过程——作者对该智力成果的措辞安排、选择即受保护。我国最短现代诗仅有三个字，标题为《生活》，内容仅仅一个字“网”。如何评价它的创作高度呢？但它却有其独创性，用“网”将现实生活表现的栩栩如生，生活就如同网一样联系密切，关系网、信息网，一个字意蕴深厚，引发无限遐想，令人感慨颇多。作者发挥自己的智力才能，创作出了与以往不同的表达，即使对同一个主题，同一个思想内容，并不丧失独创性。古时有一首关于雪的打油诗，内容是“黄狗身上白，白狗身上肿”，看似滑稽，实则写实，同样见仁见智，有人觉得写景写实，有意境，有人觉得上不得台面，可见创作高度的要求并不好掌握，相反，差异性的表达与智力投入则更加富有可操作性。
再次，差异性表达不排除合理使用、参考与借鉴。依照思想与表达两分法原则，法律保护的是独创性的思想之表达，并不要求思想的独创性。著作权不保护思想，是因为任何思想一旦转化为外在的为人所知的形式，即可用被任何人利用。法律也鼓励人们利用已有的思想进行创作，任何作品的创作均是在先辈的智力成果基础之上的创作活动。完全脱离已有思想、智力成果的基础而产生的绝对意义上的独创是不可能存在的，作者在创作中或多或少的参考、借鉴以往的智力成果，并在此过程中表达自身的个性。只要在智力投入的过程中反映出作者自己的独特的安排、构思，运用自己的方式，采取一定的手段、技能产生作者自己的智力成果，该成果必然是富有个性的表达的作品。
最后，相对独创性性标准针对不同作品类型，在智力投入和差异性要求上规定不同的标准。例如，关于标题、标语、广告词等短语、短句的著作权保护，若该短语投入较多智力活动，并且明显表现出与其他任何受保护的作品相比的差异性，则理应受到保护。对于临摹作品，由于其并未产生新的与原作有差异性并有临摹者自身智力投入的智力成果，只是复制品的展现，也不能带来新的感受，不具独创性。对于汇编作品，若汇编过程中投入了智力劳动，对原有材料进行整合，形成了与原有作品相比具有差异性的作品，其独创性自然存在。
（三）相对独创性标准明晰化之路径
在司法实践中，只有确认了作品是否具有独创性后，才有是否侵权以及权利归属问题的存在。侵权一般需要在侵权作品与被侵权作品之间比较，如果被诉侵权作品与被侵权作品相比，不具有独创性，这种独创性除了要求独立完成之外，需要存在智力投入以及差异性。当然还需要立足于思想表达二分法原则，不要求思想的独创。只在表达部分考量智力投入与差异性。
对作品的独创性的评判只发生在特殊情形下，即当事人对某一作品的独创性发生争议诉至法院要求处理时，需要法官予以认定，因此相对独创性标准需要明晰化，最有效的方式当然是立法使其法律化，但立法是一个过程，况且法律本身的滞后性已经体现在了众多有关著作权侵权案件中。因此较为实际的方法是在当前的情形下运用法官的自由裁量权以独立完成+智力投入+差异性为独创性之判定标准。为使该标准更加具有可行性，在举证方面各自分配责任。如在创作方面，时间先后由作者各自举证，抄袭、复制性由主张侵权的原告举证，独立完成以及差异性、作者智力投入、个性由主张独创性的被告举证。即使是同一主题、背景、情节，不同作者会采用不同的表现形式，使用不同的表达，运用不同的措辞，安排不同的结构，表达不同的情感、思想，因而是自己的智力成果表现出与众不同的特点，即具有独创性。
为使相对独创性标准更加明晰化，可以在两个方面努力：其一，在智力成果形成过程方面，作者的富有个性的安排、表达是第一考量因素；再者，以往不具有此类表达，或是从公众判断标准（普通大众平均水平）来看与以往作品有明显差异性，即可以认定独创性存在。其二，在特性（个性）考量方面，需要结合公共领域、公共利益。因为创作是对公共领域的思想素材整合处理，运用作者智力才能进行作品的创作过程，不可避免地汲取公共领域现有知识产权成果、思想，参考借鉴并不丧失独创性，创作过程不要求新颖性。公共领域是文化传承与发展的源泉，若作者对独创作品持续无期限保有权利，独创性的表达必然逐渐压缩公有领域，将导致公共利益的损害，具有特性的表达在经过一定期限后进入公共领域成为公共文化财富，既保护了独创性表达的作者的私人权利，又繁荣了公共领域的文化，为潜在的作者提供更多的素材。
四、综述
作品的独创性是获得著作权法保护的要件，在不同时期，各国对独创性标准的界定不一。为了适应我国司法实践的迫切需求，建构起相对稳定的独创性标准，要求作品具有独立完成+智力投入+差异性才能获得著作权保护，结合思想表达二分法原则将不受著作权法保护的思想置于公共领域成为公共财富，明确著作权侵权案件中举证责任的分配，把独创性标准运用于实务以便利于司法实践，平衡私人权益和公共利益，以期进一步完善我国的著作权法律制度，使其为我们社会带来更多福祉。